律师事务所从事证券法律业务管理办法解读二

　　证券法律业务中的法律尽职调查

　　□北京市天元律师事务所 刘艳

　　近日，中国证监会和司法部联合发布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(下称“《管理办法》”)，对律师事务所从事证券法律业务进行全面规范。中国证监会有关部门负责人在就《管理办法》答记者问时指出，《管理办法》出台的目的之一是“借助律师法律专业技能和特殊的职业信誉，赋予其市场‘守门人’角色，使其担当第一线的监督功能”。“守门人”的角色和“第一线的监督功能”正是通过律师在证券业务中核查和验证有关事实，并形成法律意见来实现的。其中核查和验证事实即法律尽职调查，是律师在证券业务中的基础工作。

　　以下我们结合在

证券法律业务中的实践经验，以担任首次公开发行股票及上市的发行人律师进行的法律尽职调查为例，对法律尽职调查的目的、范围、方式及有关问题进行简要阐述。

　　法律尽职调查的目的

　　法律尽职调查工作是从事律师工作，包括从事证券法律业务的基础，律师无论是对相关事实作出判断，还是就相关问题发表法律意见，都必须建立在扎实、详细的法律尽职调查工作的基础上。尤其是证券法律业务中，如果调查工作不细致，很可能无法发现发行人没有披露的法律风险或问题，从而导致发行人信息披露的不完整，公众股东的利益受到损害。

　　在担任首次公开发行股票及上市的发行人的律师时，进行法律尽职调查的目的是保证律师充分了解拟申请发行股票并上市的公司(即发行人)在主体资格、规范运作和业务经营等各方面的真实情况，从而对发行人是否符合发行上市的条件、是否存在可能影响公众投资者利益的风险、是否存在上市的法律障碍等发表明确的法律意见。律师根据法律尽职调查形成的法律意见将直接影响股票是否能够发行、股票发行价格的高低、公众投资者的购买意愿，从而影响发行的成败。

　　除律师发表法律意见需依据法律尽职调查的结果外，发行人、保荐机构及承销机构在招股说明书等公开披露的文件中也需要依据法律尽职调查的结果。例如招股说明书的风险因素部分，很多法律风险提示是在律师、保荐机构的尽职调查基础上做出的。而风险因素的提示，对于发行人来说是将存在或可能存在的风险披露给公众投资者，对于公众投资者而言是影响其投资的重要因素。如果尽职调查没有做好，导致发行人不能真实、准确、完整地进行法律风险提示，则发行人及有关中介结构将承担相应的披露不实、甚至是虚假陈述的责任。

　　法律尽职调查的范围

　　通常，法律尽职调查的范围包括发行人的主体资格、与本次发行上市相关的权力机构的授权和批准、本次发行上市的实质条件、发行人的设立、发行人的独立性、发行人的股本及其演变、发行人的业务、关联交易和同业竞争、发行人的主要财产、发行人的重大债权债务、发行人的重大资产变化及收购兼并、发行人的章程、发行人的“三会”及其议事规则、发行人的董事、监事和高级管理人员、发行人的税务、发行人的环保、本次发行涉及的募集资金的运用、发行人的诉讼、仲裁或行政处罚等方面。

　　需要指出的是，律师法律尽职调查的重点是就与发行上市有关的法律问题进行核查和发表意见，并不对

审计或资产评估等专业事项进行调查和发表意见。律师在发表意见时引用有关审计报告或资产评估报告中某些数据和结论，由于出具这些会计报表、审计报告和资产评估报告的机构是独立的专业机构，因而可作为律师做出判断的依据。但并不意味着律师对这些数据、结论的真实性和准确性做出任何明示或默示的认可或保证，因为对于这些文件的内容律师并不具备核查和做出评价的适当资格。

　　法律尽职调查的方式

　　《管理办法》规定，“律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法”。这些方法都是律师在从事证券业务中进行法律尽职调查的办法，目的是保证最终出具法律意见时所依据的资料和信息的真实性、准确性和完整性，从而保证法律意见真实、准确和完整。

　　在股票发行上市的证券业务中，通常律师进行法律尽职调查的形式是以实地调查结合书面文件的审查进行的。律师根据对发行人及其业务的初步了解，按照发行人的组织结构、业务的惯例制作一份全面而详细的尽职调查问卷，将律师希望了解的事实及所需提供的文件以清单的形式明确列出，并且在文件的准备方面给予发行人一定的指导。在发行人将第一批尽职调查文件准备好后，律师将从书面文件的审查开始工作，并从文件审查中发现需要进一步注意或调查的问题，通过补充书面文件、与发行人相关人员进行访谈、走访及咨询相关政府部门、查询工商基础档案等对书面文件的审查予以印证与补充。对于重要又无法得到独立证据支持的事实，律师将依赖于有关政府部门或者具有管理公共事务职能的组织出具的证明文件而作出判断。有时政府部门等公共机构并不能直接出具证明或其他形式的文书，律师可以将咨询或访谈结果制作成书面的备忘录或记录作为工作底稿，依据法律专业人士特别的注意义务及专业知识，对咨询或访谈结果进行核查和判断，并以此作为发表意见的依据。

　　有时候律师在尽职调查中会遇到这样的情况，某些事实并没有政府部门的书面规定或其他形式的书面文件给予支持，发行人可能会提出可以由发行人自行出具书面证明，以代替相关法律文件的审查。律师在处理类似的情况时，不宜直接以发行人的书面证明来取代对事实的核查。我们认为，遇到这种情况，律师可以在工作报告或法律意见书中明确说明核查的实际情况，以及根据实际情况所作出的专业判断与意见。

　　法律尽职调查中的勤勉尽责要求

　　法律尽职调查是最能体现一位律师的业务综合素质的工作。因为尽职调查不仅仅是搜集文件与资料、整理与录入的工作，还需要律师有能力在进行法律尽职调查时发现没有文件或证据印证的事实或问题，同时在得到相关的文件或资料时也要根据其专业知识或经验对该等事实作出法律判断。因此，在尽职调查问卷的准备、访谈的内容、尽职调查报告的起草、法律风险的提示以及法律意见的出具方面，无一不体现律师的专业水平。

　　律师在法律尽职调查中应尽的勤勉尽责义务贯穿于尽职调查的全过程，这要求律师在进行尽职调查时以事实为依据，根据相关法律的规定进行调查和判断。需要特别说明的是，虽然律师在出具法律意见时通常要求发行人承诺并保证律师发表法律意见所必需的、真实的、完整的文件或资料已经提供，一切足以影响律师发表意见的事实和文件均已向律师披露，并无任何隐瞒、虚假或误导之处。但是，前述承诺与保证并不能当然免除律师在法律尽职调查中应尽的勤勉尽责义务。对于在法律尽职调查过程中通过专业知识和专业判断就能发现的问题，如有些文件或资料发行人并没有提供完整，发行人所提供的文件存在虚假的可能，即使有发行人的承诺与保证，律师仍应勤勉尽责地进行独立核查。

　　综上，法律尽职调查工作是律师的证券业务的基础，律师要担当起市场“守门人”角色，充分发挥第一线的监督功能，从而有效地提高发行人信息披露的透明度与公信力，第一步就是做好法律尽职调查工作。

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