证监会直面市场原罪 上书全国人大根治两大恶疾

　　本报记者 刘欣然 北京报道

　　监管者的声音几乎贯穿全年。临近年终，完善治市基石——法律的鼓点终于敲得越来越清晰。

　　记者近日了解到，政府高层对证券犯罪的严重性以及对金融秩序的破坏程度高度重 视，要求相关部门加大严惩证券犯罪，一方面完善立法，另一方面加大查处力度。

　　证监会目前准备建议全国人大增加两个刑名，一个是挪用客户资产罪，一个是大股东侵占上市公司资产罪。

　　这两种现象几乎可以说是伴随中国证券市场诞生的“原罪”，随着时间的推移，这些行为在证券市场上越来越普遍。

　　一名业内人士对此评价说，监管层终于开始直面证券市场的根本性问题了。

　　据记者了解，证监会就这两个新的刑名起草了一个草案，本来准备直接报人大批准。但是现在国家统一安排，由银行系统牵头对整个金融系统的刑法问题进行研究，其范围包括银行、证券、保险、信托以及其他相关需要完善的领域，计划制订出一个统一的方案，证监会的相关工作也因此并入其中。

　　消息人士透露，对金融系统的刑法研究目前正在紧锣密鼓地进行当中，估计在几个月以内，金融界就会提出一揽子修改完善刑法的建议。

　　挪用客户资产罪

　　根据记者掌握的材料，对挪用客户资产罪，证监会草拟中的表述是：

　　“证券公司挪用客户资产，数额较大的，对单位处50万元以上200万元以下罚金。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或拘役，并处50万元以下罚金。数额巨大的，对单位处200万元以上500万元以下罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以上有期徒刑，并处50万元以上罚金。”

　　“资产，包括证券、客户交易结算资金、客户委托证券公司管理的其他资产。指使证券公司挪用客户资产，或者与其共谋，策划、挪用客户资产的，以共犯论处。挪用客户资产进行操纵证券交易价格或者其他违法活动的，从重处罚。”

　　目前券商挪用客户资产的总额有多少？没有人能说清楚。从已经被托管的券商来看，南方证券挪用了大概50亿；闽发证券挪用了大概20-30亿。

　　证监会一位官员曾经在公开场合说：“我们现在大概有130多家证券公司，挪用是普遍存在的问题，完全没有挪用的几乎找不到，挪用几个亿是比较普遍的情况。”

　　挪用客户资产还不光是挪用客户的保证金，也包括证券，包括委托的其他资产，比如说国债。

　　挪用客户资产的犯罪在目前使用的1997年出台的新《刑法》中没有规定，在《证券法》中有粗略提及：“……情节严重的，追究刑事责任……”

　　业内人士介绍说，以前证券公司挪用客户资产，是以“挪用资金罪”论处的。

　　《刑法》第272条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　但草拟中的“挪用客户资产罪”与“挪用资金罪”相比，有它自己的特殊性。

　　其一，挪用资金罪没有制裁单位犯罪。绝大部分挪用客户资金的主体是券商，是单位犯罪，即使表现为个人行为，也是属于工作性质，单位才是犯罪主体，应该予以制裁。

　　拟定中的“挪用客户资产罪”，不仅追究负责的主管人员和直接责任人员的责任并予以惩治，更重要的是，还对单位处以不等的罚款。

　　其二，挪用资金罪中，被挪用的资金性质属于单位。对券商挪用的客户资金的性质虽然有不同意见，现在比较一致的意见还是认为这是属于客户的资产，不属于券商。与银行的存款比，“属于客户资产”的这种属性更强一些，连使用权都没有转移。

　　今年8月30日证监会紧急下发《关于对证券公司结算备付金帐户进行分户管理的通知》，将券商在中国证券登记结算公司设立的结算备付金帐户分为自营和客户两种，分别用于自营业务结算和代理业务结算。

　　在“分户管理”之前，券商在登记公司只有一个结算备付金帐户，其自营资金和客户资金之间可以自由流动，这是造成券商挪用客户资产相当普遍的根本原因。

　　业内人士认为，对于券商挪用客户资产问题，由于以前券商没有融资渠道，加之券商总体比较弱小，监管层一直以来采取的是“睁一只眼闭一只眼”的纵容态度。当牛市中掩盖的问题在四年的熊市中慢慢酝酿成威胁整个金融系统安全的巨大风险时，监管层不得不痛下决心，直面这种惨痛的现状。

　　大股东占用上市公司资产罪

　　对上市公司“大股东占用”，证监会制定的草案表述为：“上市公司的董事、经理、副经理和其他负责管理人员，为了本人的目的，或者为了有利于另一个与其有直接或者间接利害关系的单位、个人，明知侵害上市公司利益，仍利用职务上的便利，恶意使用表决权、公司财产或者信用，进行下列活动之一，造成上市公司损失数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处50万元以下罚金；数额巨大，处5年以上有期徒刑，并处50万元以上罚金。”

　　“这几种行为包括：提供担保的，进行关联交易的，将资金借贷给他人的，以及其他严重侵害上市公司利益的行为。”

　　“指使前款所列人员或者与其共谋、策划进行前款侵害上市公司利益活动的，以共犯论处。”

　　早在2002年年底，证监会就曾普查过全国1175家上市公司，结果发现被大股东侵占的公司资金总额为967亿元，其中58%的被调查公司存在这种现象。2002年全年，全部上市公司通过证券市场融资总额只有961.75亿元。

　　业内人士估计，2003年的实际情况很可能比2002年更为严重。

　　2000年猴王大股东占用上市公司8亿资金被曝光，当时市场觉得8亿已经是天文数字了。随着时间的推移，类似于三九医药(资讯 行情 论坛)大股东占用上市公司25亿，ST轻骑大股东占用16亿等消息不绝于耳，人们对大股东动辄占用上市公司十几亿，二十几亿也逐渐“习惯”起来。

　　业内人士透露，由于大股东占用上市公司资金表现复杂，对它究竟要不要作犯罪的规定也有不同的意见。它往往以大股东和上市公司之间的关联交易形式出现，或者以担保的形式出现，还有把公司的资金直接借贷给其他公司、其他个人的。从实际效果看，大股东占用上市公司资金对上市公司的权益、对投资者权益的侵犯都是很严重的。而且很多上市公司因为资金长期被占用，整个经营难以为继。

　　“股东代表诉讼”机制呼之欲出

　　如何解决大股东占用上市公司资产问题，令监管层长期头痛。虽然证监会的草案中没有涉及到“股东代表诉讼”机制的相关内容，但这一立法趋势不可不提。

　　去年年底最高法院公布的《公司法司法解释征求意见稿》中，也提到“股东代表诉讼”。

　　股东代表诉讼制又被称作派生诉讼，就是当公司权益受到侵害，且公司未能追究侵害公司利益人的法律责任时，由股东代表公司对侵害人提起诉讼。与股东直接提出的民事诉讼不同，股东代表诉讼胜诉后的利益归属不是提起诉讼的股东本人，而是由公司获得损害赔偿。简言之，就是中小股东可以代表上市公司起诉占用公司资金、损害公司和中小股东利益的大股东。

　　2003年4月，三九药业小股东投资者邵先生起诉三九医药董事长赵新先的股东代表诉讼案，深圳市中级人民法院不予立案。国内首例股东代表诉讼案最终胎死腹中。

　　2004年5月下旬，因大股东占款10亿元，莲花味精(资讯 行情 论坛)及其大股东被小股东李凯推上被告席。这是我国证券市场第一例被法院受理且审理的小股东诉大股东占款的侵权纠纷，它标志着司法手段开始介入大股东占款问题。

　　8月2日，谢光学、姚军等红石公司小股东将大股东董事长潘石屹告上法庭，北京市高级人民法院正式受理此案，由于其1.05亿元的标的额成为目前“中国股东代表诉讼第一案”。

　　8月12日，大庆联谊(资讯 行情 论坛)案作出首批一审判决，首批24个小股东全部胜诉，市场认为，这是中小股东利益保护前所未有的胜利。

　　尽管人们普遍感觉我国的证券立法不完善，以及刑罚偏轻，但专家并不认同这种观点。专家认为，我国的证券立法基本是完备的，只有少数遗漏；处罚总体来说也是偏重的。人们之所以有这种印象，执法中出现的问题不可忽视。

　　此次高层批示，不仅要完善立法，更要加大查处力度。这会不会对使证券市场“浑水变清”起到一定作用，还要等待时间和实践的检验。