马凌

　　中概股公司的反击战打响了：起诉美国交易所。

　　1月5日，辽宁新兴佳波纹管制造有限公司(下称“新兴佳”)向纽约州法院提起了对纳斯达克(微博)交易所(NASDAQ Stock Exchange)歧视性行为的诉讼，要求索赔3亿美金。1月26日，该案在美国开庭。

　　“案件审理迄今为止进行得很顺利。”新兴佳的法律顾问之一布莱尔(Blair C. Fensterstock)在邮件中告诉本报记者。去年，新兴佳被纳斯达克摘牌。

　　“纳斯达克交易所违反章程(摘牌)的做法，导致新兴佳蒙受了超过2.2亿美元的市值蒸发，并影响到了它在美国的生意，所以我们决定采取法律维权。”布莱尔说。

　　“这会形成一个判例，之前从来没有过。不管结果如何，这对整个中概股的未来都具有重要意义。”国浩律师事务所执行合伙人李淳评价说。多年帮助中国企业海外上市的李淳密切追踪本案的进展。

　　指控“种族歧视”

　　新兴佳公司在起诉书中称，它遭遇了纳斯达克交易所多次歧视性违法行为。

　　首先，在该公司上市时，纳斯达克高级副总之一、上市交易部主管麦克·艾曼(Michael Emen)要求新兴佳放弃“律师和当事人信息披露豁免权”(attorney-client privilege)，以此作为登陆纳斯达克的前提条件。

　　“律师和当事人信息披露豁免权是一项普遍适用的法律权利。这么要求是违反美国证交会规定的。”李淳分析说。

　　其次，在纳斯达克交易所摘牌新兴佳时，麦克又说：“这样做是要向世界发出一个信号：反对中国公司”，“该公司的披露可能符合我们的规则，但他们肯定不符合我们的精神。”上述表态均被录音记录。

　　新兴佳对此表示，在纳斯达克的上市规则，乃至该所的行为准则中，都没有所谓的“纳斯达克精神”。因此，麦克此说是直接针对中国海外上市企业的种族歧视。

　　新兴佳认为，麦克并非纳斯达克交易所中唯一一个发表歧视中国公司言论的高管。它要求法院进一步调查纳斯达克交易所董事会成员。

　　对于新兴佳着重强调的种族歧视，苏州大学教授董洁林说：“(如果)纳斯达克交易所看作是一个私人俱乐部，那么它可以按自己的意愿立规矩和改规矩。这样案件就和歧视没关系。”

　　但是一位安姓投行人士则表示，在美国的某些州，反歧视法同样适用于私人俱乐部。“胜诉的关键是，法院认定私人俱乐部是一个事实上的公共场所。”

　　“纽约市法律规定，如果一个俱乐部有餐饮服务、有400名以上会员、盈利性地收非会员钱，那么该俱乐部就不能被认定为具有‘明确的私人性质’，就必须遵循反歧视法，”他补充说，“纳斯达克交易所同理。”

　　布莱尔说，“纳斯达克交易所是接受美国证交会监督的国家机构。”他特意强调了“国家”，“它代表的是政府。它决不是一个私人俱乐部。因此，它的歧视行为违反了美国宪法。”

　　“我们已经向美国商务部和美国贸易代表处发出了商务函，专门就此事表达了我们的关切，” 布莱尔补充说，“像纳斯达克交易所这样的种族歧视行为将会影响中美之间的经济和贸易往来。”

　　此外，新兴佳还指控纳斯达克交易所雇员西恩·波奈特(T. Sean Bennett)。

　　去年5月，西恩签署了新兴佳的摘牌令。然而之前，纳斯达克上市独立听证委员会不同意摘牌。西恩在没有征得委员会大多数人同意的情况下，擅自做出了相反的决定。新兴佳特别指出，西恩和麦克同处一间办公室。

　　新兴佳认为，纳斯达克高层对该公司的上市核准以及下市摘牌过程缺乏监管。这导致了交易所的某些雇员能随心所欲地“指定”结果。而这样做违背了纳斯达克的指导性原则。

　　因上市过程受质疑

　　另一个对于新兴佳的质疑集中在它的上市过程中。

　　2010年7月13日，在纽约国际集团(the New York Global Group)的帮助下，新兴佳登陆美国场外柜台交易系统(OTCBB)。5个月后，它转板至纳斯达克市场。

　　纽约国际集团一般采取反向并购的方式，帮助中国中小企业赴美上市。所谓的反向收购，也即中国人常说的“买壳上市”。反向收购要比首次公开募股便宜得多，因此它受到欲赴美上市的中小企业的欢迎。

　　该公司将中国资产注入美国的空壳公司，以此获取上市资格。而现在，纽约国际集团已于上月遭到美国联邦调查局的调查(FBI)，涉嫌帮助这些企业夸大资产、谎报利润增长，以此促成上市并推高股价。

　　美国证交会去年也对反向收购上市的做法正式提出警告，称它们具有欺诈及其他弊病的倾向，并称“调查发现数十家中国在美上市公司存在会计问题。”

　　而新兴佳也因与纽约国际集团的反向收购操作而受到质疑。事实上，当初纳斯达克交易所责令新兴佳摘牌，也是出于对其财务状况的不信任。

　　交易所认为，2010年12月，新兴佳在转板申请过程中，它与机构投资者达成的2000万美元的融资交易可能隐瞒了一些重要信息。

　　因此，距离新兴佳在纳斯达克上市仅仅一个月，纳斯达克交易所就要求该公司摘牌。新兴佳的股价从每股9美元跌到70美分以下。

　　“纳斯达克交易所责令新兴佳退市不可能是无事生非，”李淳律师对此表示，“西方资本市场的规则是公开的、透明的、公平的，它不可能针对某一个公司，没事去限制你”。

　　然而，新兴佳没有对反向收购上市的行为做出解释。布莱尔仅仅表示：“本杰明·魏被传讯不影响纳斯达克交易所的歧视行为。”