1903年，一名叫查尔斯·庞齐的意大利人移民至美国，利用一次大战后世界经济体系一片混乱的局面，设计了一种投资计划，宣称购买欧洲的某种邮政票据，再卖给美国便可以赚钱，投资者在45天之内可以获得50%的回报。最早的一批投资者的确拿到了庞齐所承诺的高额回报，于是，投资者大量跟进，且大部分为怀抱发财梦的穷人，而他们的钱提供前面投资者的回报。骗局被揭穿后，约4万名投资人的毕生积蓄化为乌有，庞齐也因此获刑5年。此后，以高资金回报率为诱饵骗取投资者投资，用后续投资者的投资去偿付前期投资者的回报的欺骗行为，被通称为“庞氏骗局”，而各种各样的“庞氏骗局”在世界各地层出不穷，近期最轰动的莫过于伯纳德·麦道夫导演的现代华尔街版“庞氏骗局”。这个堪称有史以来规模最大、最令人震惊的投资欺诈案的主角伯纳德·麦道夫被判处150年监禁，此外，长期担任其会计的弗里宁也受到了刑事指控。

　　人们自然从麦道夫案联系到此次席卷全球的金融危机，至今几乎没有金融家被判处刑罚或被课以高额罚款。危机发生后，人们都在寻找危机的责任主体，那些失控的衍生品的设计者、推销者，是否应当对金融危机承担责任，承担怎样的责任？有人提问，金融家获刑的依据究竟是什么？麦道夫判决能否成为审判金融欺诈的标准？金融家是否获刑问题可从以下几方面来分析。

　　第一，以法治理念看待问题。法律面前人人平等，法无明文规定不为罪、罪刑相适应是现代刑法的基本精神，金融家也不例外。首先，金融家的行为不得违法，有人以金融业有自身惯例为由拒绝依据法律，这是不对的。金融业确实有着复杂、悠久、独特的行业规则和习惯，但这种行规惯例的底线仍然是不违法、维护金融稳定和秩序，而且是法律的来源或补充，所以守法与符合行规惯例是一致的。其次，区别一般违法与犯罪，要依据刑法判断金融家的行为是否构成犯罪，虽违法而尚未违反刑法则只能追究行政或民事责任，如果触犯刑法则理应处以刑罚，如麦道夫。

　　第二，以健全立法对待问题。金融需要不断创新，创新则往往规避现有制度。相对于经济的发展和社会的变化，法律总是体现出一定的滞后性，即法律规范的变化赶不上经济与社会的发展，使得法律规范与社会现实之间出现了真空地带，而金融创新往往游走于这样的真空地带，有时这是被容忍的。但是当创新突破法律底线，进而严重损害投资者、消费者利益，而尚无法律可以规制时，不法金融家就得以借制度的缺陷成为“有执照的骗子”。这种现象无疑是一个法治社会所不能容忍的，因此，及时修订法律尤其是刑法就显得尤为重要。当刑法已经不能防治新的犯罪时，成文法国家则会修订原有法律以适应实际需要。如我国对于基金老鼠仓的查处，原来仅停留在行政处罚层面，从事老鼠仓行为的基金经理难以获刑。但这类案件已经严重危害了刑法所保护的法益，只有追究其刑事责任，才能维护市场秩序、威慑同类行为，为此，全国人大常委会及时审议通过了《刑法修正案(七)》，增加了严惩证券、期货交易中老鼠仓行为的条款，最高可处5年以上10年以下有期徒刑、并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

　　第三，以完善司法处理问题。法律的公正不仅体现在立法阶段，而且体现在司法阶段。司法是社会正义的最后一道防线，涉及到对现有立法的准确理解与适用，以及判决统一。金融家是否应获刑，有时就与司法人员认识的深化相关。在美国，人们关心的是麦道夫判决能否成为未来金融诈骗审判的参考标准，或者应当设置一个合适的量刑标准以应对今后出现的金融犯罪案件，以符合刑罚相适应的宗旨。在我国，对醉酒驾车的定性很能说明问题，一段时间以来，均将醉驾认定为交通肇事罪，但备受社会关注的“成都孙伟铭醉酒驾车案”、“广东黎景全醉酒驾车案”分别由四川省和广东省的高级人民法院作出终审判决，对被告人均以“以危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑，最高人民法院也高度重视社会各方的反应与专家学者的意见，作出醉酒驾车犯罪统一按“以危险方法危害公共安全罪”论处的司法解释，就是司法认识深化的典型例子。

　　第四，以强化监管防范问题。加强监管对于高风险性的金融行业来说，可能有助于减少违法犯罪。麦道夫涉嫌500亿美元欺诈案，让美国的监管者认识到，其监管理念与监管方式都存在严重问题，过去只监管商业银行和保险机构，对对冲基金、私人股权投资基金等没有有效监管；对针对麦道夫的投诉也没有进行彻底的调查，更没有发现其向投资者和监管机构提供的虚假信息，更不要说及时制止其违法犯罪行为了。金融危机之后，奥巴马政府的金融监管改革方案中已经提出了创建消费者金融保护局的设想，以保护消费者免遭不公平待遇或欺骗行为。当然，监管的作用与刑法的威慑力是不能相互代替的，监管的价值目标在于维护整个市场的有序性，它不可能代替刑事法律责任的存在，这也是麦道夫罪责难逃的原因之一。

　　(作者系华东政法大学经济法学院院长)