十八届三中全会提出了土地改革的大目标和总原则，这就是土地的主人有权对土地的用途做主。这条正确原则的一个直接推论，就是应当承认已经建成的小产权房的合法地位，或者，在补办一定的手续之后，应当使之进入法律的框架之内。然而，近日，有多位重要人物发声，言之凿凿地说，小产权房是违法的。这些人的总观点是，小产权房必须主要作为一种违法行为的后果予以看待和处理。笔者非常支持严格执法，但是，我认为这些人士所表达的观点中包含着严重错误的法律观念；这种错误向来有之，因而很有必要予以指出。

　　从表面上看，小产权房的确与现有的法律相抵触，可是，在法律之上，还有自然的、驻在每个人心中的不成文的“法律”，也就是公平正义的观念；此外，还有宪法以及其他基本的法律。成文的、低级别的、行政性的法规有可能与自然法以及高级别法律相冲突，这样一来，就产生了司法审查的问题。

　　在法治程度较高的国家，都有比较正式的司法审查制度。我国的司法审查制度正处于酝酿之中，因此目前还难以用于对不当法律的后果进行及时的补救；但是，改革开放的伟大实践在人们的心中树立起了另一个规则，这就是：现有法律的合法性本身是可以怀疑的，现有的法律在原则上也是有待于改进的。因此，当现行法律与具体的实践相冲突时，我们并不是简单地要求严格执法，我们应当保持一种审慎权衡的态度。根据权衡的结果，国家既可以选择维持执行现有的法律，也可以选择修改法律，使之与新的实践相适应。这是一条并未明确表达出来的规则，但是，在过去数十年中，这条规则已经通过众多的案例含蓄地表达出来了。通过对它的运用，大体上也可以实现类似于司法审查的效果。笔者认为，对于处于快速变革之中的中国来说，明确提出和运用这条规则来处理法律更新所带来的问题是非常必要的。

　　上述理论也可以用来解答有关小产权房的法律问题。在过去这些年中，围绕土地与房产所执行的一系列法规与政策，在许多方面都是不恰当的。这些法规与政策，既违背了基本的、人人都同意的公平正义原则，也违背了基本的经济合理性。正是因为这个原因，十八届三中全会才提出，要对土地制度进行改革。执政党的文件还不是国家法律，但是，我们可以合理地预计，它即将转化为国家法律；这就是说，按照这种非正式表达的公共意志，或者遵照这一文件的精神实质，小产权房应已不属于违法现象之列了。

　　有人说，小产权房的建造者是在明知违法的情况下来实施其行为的，如果我们现在追认它的合法性，那么，以后谁还会遵守法律呢？这个逻辑貌似有理，但它并不正确。按照司法审查制的原则，被宣布为违宪因而必须予以撤消的法律，并不是在被撤消的时候才失去其效力的，而是在它生成之初就没有效力。比照这个理论，我们同样可以认为，有关禁止小产权房的法律与规章，在它颁布之日就存在效力上的不足，因此也就不能说小产权房的建造者知法犯法；或者，即使不能完全取消此类法律的效力，但是，至少可以推知，新的文件暗含着对于（其后果延续至今的）此类“违法行为”的责任给予斟酌的意思。

　　为什么要作上述理解？其中的道理还可以从反面来进行阐述。假如我们规定，那些违背自然法和宪法的法律法规，只有在它们被宣布为违宪之后才失去效力的话，那么，对于那些多年积存下来的、悬而未决的案件的处理，就会立即陷入自相矛盾的境地。人们将会发现，对于情节相似的案件，法院几乎在同时作出了截然相反的判决。这是群众的情绪所难以接受的。法律被宣布为违宪和不当，而同时却依据它来惩处那些违反该法律的人，情理上都是说不通的。

　　一种法律体系，应当允许甚至鼓励人们来质疑它自身，这样才能使之得到不断完善和巩固。尤其是在像我国这样一个法治基础比较薄弱、行政机关权力过大的国家，实行这样的规则尤其必要。公民质疑某项法律，是一种风险投资。大部分这样的质疑都是无果的；也就是说，它通常不会导致某项法律的修改，违法者依然受到了惩罚。然而，同时应当允许某些质疑取得成功。想想看，行政部门今天要我们这样做，明天要我们那样做，假如全体社会成员都必须无条件地服从它，即使该命令被撤消也要受到惩处，那么社会的矛盾将会激化到何种地步？行政机关又怎会小心行事？最终的结果必定是法律权威的丧失和法治体系的崩坏。在相当大的程度上，法律的修改与改革的发生正是由那些质疑法律的少数人所推动的；社会大众从这种质疑中获益，却不让质疑者自身获益，这也是不公平的。

　　有人认为使小产权房合法化，对于那些未曾购买小产权房、而去购买高价商品房的人不公平，这是对于公平原则的误用。一部分人由于不当的法律而遭受了损失，却要求另一些未曾遭受损失的人也要遭受同样的损失，这是不合理的。恰恰相反，由于这些未曾遭受损失的人的努力，那些遭受损失的人们今后可以不再遭受损失了。

　　以建筑安全性为理由强行拆除小产权房的做法有找借口之嫌，这种执法是粗暴的。政府疏于执法在先，致使小产权房成为既成事实。强行拆除小产权房，就是让房主自行承担这种过失，政府方面则一点儿责任也不承担。危险的高层建筑的确应当拆除，但是，低层的、安全的、以及建设在恰当地点的小产权房也要拆除吗？对此要划上一个大大的问号。广大农村和城市的老区又有多少危房呢？拆除小产权房的人是不是也应当平等地“关照”一下那些房屋呢？

　　小产权房不可能合乎政府的规划。然而，有时候令人最为担忧的恰恰是政府的不当规划。政府都要规划什么？是不是土地供应数量仍然在规划之列？规划是不是要包括城市生活的每一个方面？如何来制订规划？这些都大有讨论的必要。

　　依法治国，绝不是简单地、机械地、死板地执行业已成文的法律，更不是把法律凌驾于不言自明的公平正义原则之上。深孚众望的任志强先生竟然也会在这个问题上犯糊涂，足见法律知识的传播与法治精神的确立有多么急迫。利益集团已经率先行动起来了。

　　据笔者的观察，许多明明临时性、过渡性的举措，却都以立法的形式固定下来了。这显然是利益集团所推动的。陈锡文先生说，不能让建小产权房的人得到好处。我要套用这句话：要运用司法改革的手段，不让那些掌握立法权力、因而随意制订法律来保护自身利益的人得到好处！我还要引用邓小平先生的话，他说，城镇居民也可以自己盖房子（参见《朱镕基讲话实录》第二卷第1页）。由此可见，在对自然法的理解上，总设计师仍然可以给我们提供教益。

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