□ 本刊记者 范军利 | 文

　　投资咨询业者以“抢帽子”方式交易并获利，到底是否构成操纵市场的刑责？

　　10月28日，中国证券市场首起“股市黑嘴操纵证券市场”案开庭。

　　上午10时，北京市第二中级人民法院第二法庭，身着看守所14号囚服、戴着近视眼镜的汪建中站在了被告席上。历时一天的庭审中，他重复最多的话是，“我的行为不恰当，但不构成犯罪。”

　　检方指控，汪建中以“抢帽子”交易方式操纵证券市场55次，涉及38只证券，非法获利1.25亿余元。

　　所谓“抢帽子”，是指先买入、之后发布推荐、然后迅速抛出的交易行为。本案检察官陆昊10月26日接受本刊采访时表示，目前将“抢帽子”交易方式认定为犯罪的，全世界仅德国一例。“如汪建中案得以判定，将成为中国首例以‘抢帽子’方式认定的‘操纵证券市场罪’案件。”

　　庭审中，汪建中则对上述指控全盘否认。其辩护律师高子程认为，中国现行法律法规中，并没有将抢先交易行为定性为操纵证券市场的行为。“法律没有明确规定，根据罪刑法定原则，不应定为犯罪。”

　　分析人士指出，汪建中案揭示出，目前中国对“抢帽子”交易的规制在立法与执法方面尚存缺失。借鉴德国的做法，中国有必要将“抢帽子”交易明确列为市场操纵的违规交易形式。

　　业内人士也表示，针对屡禁不绝的证券投资咨询机构的不法行为，监管当局应尽快借鉴成熟市场的做法，要求有关证券投资咨询人员在公开荐股的同时，提示公众，自己是否持有有关股份，以便公众判断。

　　55次交易

　　根据检方指控，汪建中在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间，于2006年7月至2008年5月间，使用本人及他人名义开立了多个证券账户，采取先行买入相关证券，后利用公司名义在新浪网、搜狐网、《上海证券报》、《证券时报》等媒介对外推荐该证券，人为影响证券交易价格，并于上述信息公开后马上卖出相关证券，非法获利。

　　起诉书称，2007年1月9日至2008年5月21日间，汪建中利用其实际控制交易的九个证券账户，先后在中信证券北京北三环中路营业部等五个营业部，采取上述方式交易股票名称为“工商银行”“中国联通”等38只证券，操纵证券市场共计55次，累计买入成交额52.6亿余元，累计卖出成交额53.8亿余元，非法获利共计1.25亿余元。上述违法所得已于案发后被追缴。

　　法庭质证阶段，公诉人出示了汪建中所控制九个账户的交易水单，均为大额短线交易。以工商银行为例，汪建中使用自己的股票账户在2007年1月9日，以2479万元总价购入约434万股，均价5.71元。公诉人表示，“当日17时之后，汪建中将该类似‘工商银行，有望井喷……’之类的信息先后在新浪网、搜狐网、《上海证券报》等媒体发布。然后，于1月10日开盘一小时内，将上述工行股票全部抛出，这一笔交易获利超过60万元。”

　　同例，2007年7月20日，汪建中利用他人的账户，再次购入工商银行，共买入金额1.28亿元。当晚，这些信息在《上海证券报》等媒体公之于众。周一开盘后，汪将上述股票全部抛出，获利366.5万元。

　　汪建中在短线交易中，获利从几十万元到百万元、千万元不等。检察官介绍，股票交易中汪建中获利最多的一次是500多万元。而操作权证一次性赚取利润较高。“2007年4月，他对武钢权证进行了一次‘抢帽子’交易。这次使用了七个账户名，一次性获利1156万元。”

　　公诉人认为，在首放公司发布股评报告后，其推荐股票的股价、交易量和成交量等明显上涨或放大。公诉人表示，虽然“掘金报告”是以公司名义发布的，但其实质是汪个人的决策，而且发布前他已经先期买入。据此，公诉方认为，汪的犯罪手法新颖，情节特别严重，已经构成了犯罪。

　　“抢帽子”争议

　　控辩双方激辩的焦点在于，汪建中股票交易行为是否构成“操纵市场罪”？

　　汪建中自辩认为，在2007年大牛市期间，除了北京首放，其他诸多研究咨询机构也发过荐股报告，因而不能将股市波动归于北京首放的推荐。他认为，在他抛出股票后，有关股票的价格仍然上涨，证明自己并无操纵市场的能力。

　　检方则没有在“汪建中的行为是否影响了股票价格”上过多纠缠。检察官陆昊表示，汪建中涉嫌操纵证券市场的55次交易、38只股票的交易行为，多数是当日先买入、当晚发布推荐、次日开盘一小时即全部抛出，是典型的“抢帽子”交易行为。 “这是一种比较特殊和新型的操纵证券市场的手段，特点在于隐秘性很强。”

　　陆昊指出，根据2001年最高检、公安部出台的关于经济犯罪的最新标准，对于操纵证券市场有一个追诉认定标准，即非法获利50万元以上的，可以立案追查。“这就是行政和刑事之间的明显界限。汪的个人获利超过亿元，属于情节特别严重，入罪肯定没有问题。”检方因此提出，汪建中应以操纵证券市场罪判定，届时可能获刑最高“五年以上，十年以下刑罚”。

　　高子程律师则表示，汪建中的行为最多只是利用职务便利，行为不恰当。

　　辩护律师亦表示，根据刑法规定，操纵证券市场的犯罪主体应当是监管部门、金融机构和行业协会的工作人员，汪不具备主体资格。汪建中购买的都是大盘蓝筹股，其资金量远远不能操纵市场。

　　此外，根据证券法，构成操纵证券市场罪必须达到两个标准，一个是实际持有或控制的交易量要达到有关股票同期交易总量的30％以上，且连续20个交易日内，累计买入的股份数必须占到该证券同期流通总量的30％，而汪建中买入量还不到1％和4％，不够立案标准。

　　高子程认为，汪建中利用了不属于内幕信息的北京首放咨询报告中的未公开信息，从事与该信息相关的证券交易行为，这与《刑法修正案（七）》的利用未公开信息交易罪类似；汪建中利用其职务上的便利，获取北京首放咨询报告中的未公开信息，这一点也与利用未公开信息交易罪类似。所以，汪建中的行为不符合操纵证券市场罪的构成要件，也没有达到操纵证券市场罪所要求的“情节严重”程度，不构成操纵证券市场罪。

　　掘金悲欢

　　10月28日的庭审席上，汪建中的亲人无一出席。律师说，汪建中此前特意叮嘱过，不让亲人参加庭审；并透露，被拘押前，汪建中是家乡名人，修桥修路、抚养孤儿，筹备教育基金会等。获悉汪建中涉嫌“犯罪”消息后，做过多年校长的父亲自杀身亡。

　　汪建中1968年出生于安徽省安庆市怀宁县。1989年从厦门大学金融系毕业后，汪建中在工商银行大兴支行任信贷员。四年后，考入国航财务公司，1993年，汪建中开设了自己的第一个股票账户，从1万元起家。2001年8月，汪建中创办了北京首放投资顾问有限公司，获得证券咨询资质，开始发布“掘金报告”。由于推荐的股票往往位于涨幅榜前列，他的股评分析逐渐得到了投资者的认可，开始吸纳会员进行有偿服务。

　　“他确曾在把握市场脉络方面，有独到之处。有一批忠实跟从者。”庭审证言显示，北京首放网站日点击量维持在十七八万元左右。汪建中称，当时公司经常收到股民送来的表扬信。

　　2005年，证监会叫停了咨询公司招收会员的业务。汪建中庭审时表示，咨询公司运营模式的变化使公司经营遇到困难。这时，他开始有些新的想法。

　　而在被拘役后，汪建中不断给检察官、法官写信。陆昊表示，做了多年检察官，从没收到被告人这么多信件。汪建中给检察官的信订了厚厚三大册，给法官的信也厚厚一本。开庭前一天晚上，审判长白波给汪建中的代理律师打电话：“这个书呆子，手写能写出那么多字。明天开庭前，我要告诉他，我收到这些信了。”

　　10月28日上午庭审时，在辩护律师提问结束时，审判长特意就汪建中自首情节发问，“你去朝阳区公安局自首时，是否有记录？”