□ 本报记者 张 歆

　　1契约精神即商业法则

　　 从2007年4月开始，国内外的媒体开始大量报道达能与娃哈哈之间的纠纷，在这些报道中，被大量使用的一个词语是“契约精神”。所谓契约精神，就是平等、尚法、守信。自卢梭的《社会契约论》起，契约精神成为法国人最为推崇和骄傲的美德。随商品经济的发展，尊重并履行契约精神变成普世价值观。

　　 作为中国改革开放以来最大的跨国商业纠纷之一，万众瞩目中的长达3年之久的达娃之争即将尘埃落定。对于这场“战争”中的双方，抛却输赢而外，谁将背上“违背契约精神”的烙印可能是双方更为看重的。

　　 在“达娃之争”即将落幕之际，我们不妨追根溯源，寻找混沌背后的事实。

　　2从联姻走向诉讼

　　 自1996年签订合资合同起，达能和娃哈哈在十多年的合作里，经历了几多波折。因此，有必要回头对整个过程进行梳理，寻找纷争的发展脉络。

　　 1996年 达能－娃哈哈联姻

　　 金加投资有限公司(由达能亚洲与香港百富勤在新加坡成立，达能为控股股东)与杭州娃哈哈集团有限公司、浙江娃哈哈实业股份有限公司三方共同出资，共同组建五家合资公司，持股比例分别为51%、39%和10%。

　　 1997年－1999年 商标转让

　　 娃哈哈与达能签署《商标转让协议》，欲将“娃哈哈”商标转让给合资公司，国家商标局对此未予核准；双方于1999年再次签订《商标使用许可合同》。

　　 1997年至今 娃哈哈非合资公司发展

　　 娃哈哈集团旗下的非合资公司壮大发展，产品沿用“娃哈哈”商标。

　　 1998年 达能控股

　　 香港百富勤将其在金加投资有限公司中的股权出售给达能，达能成为金加公司唯一的股东，从而获得娃哈哈合资公司51%的控股地位。

　　 2000年－2006年 达能收购中国其他企业

　　 达能相继持有乐百氏92%股权、梅林正广和50%股权、光明20.1%股权、汇源22.18%股权。

　　 2006年4月 达娃纷争爆发

　　 达能要求以40亿元的净资产价格并购娃哈哈非合资公司51%的股权，遭遇娃哈哈的强烈抵制，达娃纠纷爆发。

　　 2007年12月－2008年4月 达娃和谈

　　 在两国政府协调下，双方中止了法律程序进行和谈。达能要求以约200亿的价格将其投资在合资公司的不到14亿元人民币股权售给娃哈哈，价格按上市公司平均市盈率计算，被娃哈哈拒绝。

　　 2007年5月至今 达娃官司

　　 2007年5月，达能正式启动对娃哈哈的法律诉讼。此后，双方进行了数十起国内外官司战，英属维尔京群岛(BVI)案件和美国案件是其中的典型。

　　 BVI案：2007年11月，达能在BVI和萨摩亚误导两地法院在被告不在场、未作抗辩的情况下颁布对娃哈哈非合资公司外方股东资产的冻结令和接管令。2008年12月，法官识破达能的误导和隐瞒行为，撤销了冻结令和接管令。此前，即2008年11月，江苏宿迁中院判决达能指定的毕马威在中国境内发送接管性质的信函违法，对娃哈哈公司构成侵权。

　　 美国案：达能在美国对宗庆后妻女以及毫不相干的另外两家公司提起诉讼，加州法院以不方便审理原则驳回了达能的诉讼，要求其向中国法院提起诉讼。

　　 截至2009年2月，官司战中娃哈哈以21∶0领先达能。双方还有瑞典仲裁一战的最后结果没有出来，预计时间在2009年7月。

　　 从上述中，我们可以看到，在整个“达娃之争”中，“娃哈哈”品牌的归属问题可谓是双方争夺的重点，而达能更以此为由，欲以40亿元的净资产价格并购娃哈哈非合资公司51%的股权，此举遭到娃哈哈强烈抵制。

　　 此后，达能多次在公开场合指责娃哈哈“违背契约精神”。更有法律界人士认定，如果达能起诉娃哈哈，娃哈哈几乎没有胜算的可能，而媒体的声音也一度倾向于达能。

　　 然而，随着事态的进一步明晰，媒体对于达娃之争的报道更为具体：

　　 2007年7月5日，《21世纪经济报道》刊登《宗庆后史无前例的高调 三桩监视事件曝光》一文，文中援引娃哈哈有关人士介绍，达能雇佣有关公司对宗庆后进行跟踪监视。

　　 2008年7月15日，新华网发布《达能对娃哈哈的诉讼第五次受挫 仲裁庭当庭道歉》一文指出：“在今年6月28日至29日于瑞典斯德哥尔摩开庭审理时，达能委派的律师出言不逊，公然在开庭时对宗庆后先生进行侮辱，辱骂宗庆后和在场华人为‘中国猪’，法官当场要求律师当面道歉。”

　　 2009年1月9日，本报刊发《毕马威出局 达能全球诉讼添败绩》，报道了：达能于2007年11月在BVI和萨摩亚对娃哈哈非合资公司的外方股东提起诉讼。最初法院颁布冻结令和接管令。2008年12月，新任法官一审判决撤销冻结令和接管令，法官在判决书中认为达能律师对法院存在一系列误导和隐瞒行为,任命接管人是不公正的且接管令将会被滥用。而此前，即2008年11月，江苏省宿迁市中级人民法院对“毕马威案”作出判决，认定达能指定的毕马威发送具有接管性质的信函违法，对娃哈哈公司构成侵权。

　　 2009年3月6日，中国新闻网发布《宗庆后披露“达娃之争”始末，称达能想占便宜》一文。

　　3发展模式殊途难同归

　　 达能的前身是BSN——上世纪60年代一家生产平板玻璃和容器的公司。当时身为BSN集团掌门的安托万·里布(现任达能CEO法兰克·里布的父亲)发现“把瓶子填满的生意比制造瓶子要有意思得多”，这一想法奠定了其日后以收购兼并为主的扩张之旅。20世纪80年代，BSN陆续出售了玻璃制造业务，并开始并购进入食品饮料业务，于1994年更名为达能集团。英国《经济学家》杂志曾对达能的扩张战略做了归纳：一是在世界各地广泛收购当地优秀品牌，实行本土化、多品牌战略；二是果断地从衰退行业转向朝阳行业，并不断舍弃边缘产品和效益不佳的企业；三是把自己定位为一家全球化公司，在任何一个市场上准确“袭击”国际竞争对手。

　　 这种说法并不是没有道理的，在与娃哈哈合资的过程中，达能的各方面表现无不反映了其逐利资本的本性。达能在与娃哈哈合资后，并没有专注于娃哈哈合资公司的经营管理，而是不断地实施着对其他食品饮料企业的并购，分别收购了深圳益力54.2%的股权，乐百氏92%的股权，梅林正广和50%的股权，汇源果汁23.32%的股权；而在2005年，达能已经在与光明乳业持有20.01%的股权(2007年10月又将该股权转手，获利匪浅。据当时分析，光明和达能分手的主因是双方战略发展上的分歧。达能希望通过资本的力量“步步为营”，以光明为“壳”掌控中国乳业；而光明也以全面“领跑”中国乳业为战略目标，在民族自主品牌的掌控与发展问题上“寸步不让”)。

　　 而从校办工厂起家的娃哈哈，走的是实业发展的模式。建设新厂、上马新生产线、开发新产品、开拓新市场，二十三年来，娃哈哈一步一个脚印壮大发展，通过脚踏实地的运作，造就了“娃哈哈”这一如雷贯耳的民族品牌。宗庆后更是一名埋头实干的实业经营家。在中方的尽职管理之下，合资公司取得了十分优异的经营业绩，基本上每个合资项目的年投资回报率都在40%左右，也就是说，达能的每一笔投资在2-3年时间内就可以全部收回。

　　 作为资本巨头的达能，与作为实业企业的娃哈哈，采取不同的发展模式，在商品经济中没有任何优劣之分。但是，无论采取哪一种路子赚钱，都必须在遵守“契约精神”的前提下获利。“君子爱财，取之有道”，这是中国的古话。在达-娃双方签下白纸黑字的合同时，便意味着“言必信，行必果”是双方必须履行的责任。

　　4隶属还是独立

　　 1996年，达能、娃哈哈、百富勤共同出资组建五家合资公司，外方股东拥有51%的控股权。在这一合作中，当时，娃哈哈尚有6家公司没有纳入合资公司的体系。这6家公司，正是日后双方争议的非合资公司的最初形式，成为了引爆“达娃之争”的导火索。

　　 从法律结构上来讲，娃哈哈与达能的合作仅仅是双方以资金、固定资产和无形资产的方式合资设立了几家中外合资企业，娃哈哈依然保留着法律上的独立性，与达能是对等、平行的关系。

　　 在达能和娃哈哈的合作之初，双方约定管理权归中方。但在不久之后的合资公司第一次董事会会议上，达能委派的董事对中方管理层的权限进行苛刻的限制：“任何一个超过一万元人民币的固定资产开支项目都需备一份详细的可行性研究报告”。此举遭到中方董事的强烈抵制，这在瞬息万变的中国市场是无论如何行不通的。

　　 此后，因中方管理层业绩出色，合资公司效益良好，达能表示只在董事会层面发挥作用，而让以宗庆后为代表的管理层放手经营。

　　 目前从双方公布的事实清晰表明了：第一，自1996年开始的11年间，达能仅仅是陆续向相继成立的39家合资公司总计投入了不到14亿元人民币的资金。但截止2007年，达能累计获得的利润达到35.54亿元。它以少量资本投资获得丰厚的利润回报。

　　 第二，在纠纷发生之前，由于所有娃哈哈产品唯一的销售端口是通过一家合资公司——杭州娃哈哈保健食品有限公司来进行的，因此，所有非合资公司与合资公司的关联交易都通过审计报告进行了如实披露，而这些审计报告均由达能指定的普华永道编制。普华永道向达能提供审计备忘录，详细分析合资公司的经营状况。同时，自合资起，达能始终派有一财务总监驻扎娃哈哈集团总部，财务总监拥有充分的权限了解娃哈哈的财务信息。

　　 由此可见，达能放手的只是企业日常经营事务的管理权，一直牢固掌控着董事会控制权、财务控制权。而这种不参与日常经营，只在资本运作层面控股的做法，是国际上的通常做法。

　　5商标权归属

　　 对于达娃之争中两大焦点之一的 “娃哈哈”商标归属问题，亦可从以往双方提供的公开资料中寻找出答案。

　　 1997年，娃哈哈与达能签署《商标转让协议》，欲将“娃哈哈”商标转让给合资公司，但国家商标局对此未予核准，因此，娃哈哈商标的转让在法律上履行不能，娃哈哈依旧对“娃哈哈”商标拥有所有权和使用权。

　　 稍后，达娃双方于1999年签订《商标使用许可合同》。依法律规定，同一标的物不可能被同一主体同时转让和许可他人使用。倘若达能认为前述转让协议有效，则娃哈哈集团已在实质上不享有“娃哈哈”商标权，所以不可能再将商标权许可给合资公司。因此，后来《商标使用许可合同》的签订和履行，意味着双方默认转让协议已无效，“娃哈哈”商标仍然应属娃哈哈集团所有，合资公司仅有使用权。

　　 2005年10月，娃哈哈和达能再次签署了《商标使用许可合同第一号修订协议》，在修订协议中再次确认“甲方(即杭州娃哈哈集团有限公司)作为商标的所有权人”的这一事实，并许可当时已经投产的所有非合资公司可以使用“娃哈哈”商标。而在这份修订协议的第2条明确更是进一步约定：“依据双方在许可合同中（注：即双方1999年《商标使用许可合同》）的约定，许可合同附件5中所列的几个娃哈哈公司以及甲方或其关联方在许可合同签订后设立的其他娃哈哈公司（注：即非合资公司）也有权利获得一方授予的商标使用许可。”

　　6同业竞争的限制法则

　　 从最初媒体上的口水仗，一直到双方在斯德哥尔摩的法律交锋，达能与娃哈哈分别指责对方从事同业竞争、违反合约。娃哈哈的非合资公司与达能收购的乐百氏等竞争企业，因而也就成为“违约的工具和产物”被推到了风口浪尖。

　　 在1996年双方的合资合同中，关于同业竞争的约定主要有两条，对于娃哈哈的约束是“不从事任何与合营公司的业务产生竞争的生产及经营活动”，而达能则承诺“不损害合资公司的利益”。

　　 而正是对这两个条款的不同解读，成为纠纷最核心的关键所在。娃哈哈认为，达能作为合资公司的大股东，自然应当承担更大的不竞争义务，“不损害合资公司利益”毫无疑问也包括“不与合资公司相竞争”。而达能投资乐百氏等企业，恰恰是与合资公司相竞争，损害了合资公司的利益。但达能方面则坚持认为，作为一家在中国实施多元化投资战略的企业，达能不可能接受禁止同业竞争条款的约束，它完全有权投资中国的其他饮料企业，但娃哈哈则必须受合同中不竞争条款的限制。这就是达能对“契约精神”的解读。

　　 事实上，对这一条款的中文表述正常理解为，达能的不损害合资公司利益的承诺是一个很宽泛的约定，至少包括不得从事同业竞争在内的任何行为。但达能投资的乐百氏，恰恰是娃哈哈当时最大的竞争对手，虽然乐百氏最终在竞争中落败，但娃哈哈合资公司也为此遭受了巨大的损失。达能投资乐百氏的这一举动，被业界许多人士理解为达能扶持乐百氏对抗娃哈哈战略的开始，尽管达能始终辩解说这是一个独立的商业决策，是达能在中国投资多元化战略的体现，并一再强调达能投资乐百氏是得到娃哈哈方面同意的。

　　 那么非合资公司是否存在违约问题呢？根据达能“为合资公司找代加工厂”的要求而设立的的非合资公司，其设立目的和对合资公司最大的支持是弥补合资公司的产能不足。据了解，在经营模式上，两者的产品都统一使用“娃哈哈”商标，通过合资公司统一的销售渠道对外销售，其市场均纳入“娃哈哈”品牌份额。非合资公司同时分摊合资公司的销售费用，降低了合资公司的经营成本，从这个角度来说，合资公司与非合资公司完全是一种“利益共同体”关系。

　　 尽管双方在非合资公司是否合法存在、是否与合资公司产生竞争等问题上各执一词，但不能否认的是，在1996年达能与娃哈哈合资之时，就有6家非合资公司存在这一不争的事实。2000年以后，由于达能投资的重点转向乐百氏，不愿继续投资娃哈哈，而随着达能对娃哈哈投资的缩减，娃哈哈产品的供需矛盾日益突出。对于娃哈哈提议的设立新项目、开发新产品的建议，达能并未接受而是要求管理层通过代加工单位等办法自行解决。但娃哈哈认为，其产品需求不仅数量庞大，质量标准也十分严格，事实上是很难找到现成的企业来代加工的。

　　 面对产能短缺、新产品无法上马等尖锐矛盾，娃哈哈处于十分被动境地。对达能来讲，如果娃哈哈失败了，它在合资公司中的利益还是存在的，而对于娃哈哈来讲，因为面临的是其在整个饮料行业不进则退的危险，这样的结果则是致命的。因此娃哈哈选择自己发展非合资公司来给合资公司代加工。

　　 然而正是这些非合资公司，成为双方目前争议的最大焦点。达能指责娃哈哈私自发展这些非合资公司，是剥夺了合资公司的商业机会，利用了合资公司的资源，损害了合资公司的利益。

　　 达能事实上对这些公司并非不知晓和不认可，自双方合资11年来从未提出过任何异议，甚至纠纷发生后，娃哈哈非合资公司产品不再委托合资公司销售时，达能还向仲裁委员会要求娃哈哈非合资公司的产品继续拿回合资公司销售。

　　 需要强调的是，在11年的合作过程中，达能始终派驻有一位财务总监，在娃哈哈集团总部工作，被赋予充分的权限了解娃哈哈的财务信息。

　　 正因为如此，外界对达能质疑最多的一点也正在这里：如果非合资公司是不被达能所接受的，那么在长达11年的合资时间里，达能如何会听任非合资公司的不断增加，并且几乎所有非合资公司都冠以“娃哈哈”的字号，这在外人看来确实让人难以理解。他们认为，娃哈哈要隐藏这样一个相当规模的非合资公司群体，在11年里不被达能所察觉，这基本上是一个不可能的前提。

　　7股权价值究竟几何

　　 2006年底，达能以“只有把非合资公司都纳入达能旗下，娃哈哈‘私自’设立的非合资公司才没有违反同业竞争”为理由，要求娃哈哈以40亿元售出非合资公司51%的股权。此举遭到娃哈哈的强烈抵制，达娃纷争正式浮出水面。抛去理由是否站得住脚，单说40亿元这一价格，达能的计算方式仅是按照净资产计算的。

　　 经多方斡旋，达娃双方曾进行过和谈。考虑到矛盾不可调和，中止合作是明智的选择。达能提出以200亿元的价格将其在合资公司51%的股权售予娃哈哈，而这一价格，达能是按照2006年合资公司与非合资公司整体的营业利润、现金流与“财务专家提供的市盈率”来计算的。

　　 一进一出之间，价格存在巨大差异，达能这种使用的双重计算标准不仅让娃哈哈难以接受，更让业界难以理解。

　　 此外，在1996年达娃合资之初，达能即知道娃哈哈6家非合资公司的存在，从最初的放任自由到后来的不肯放手，为何达能前后态度截然相反？答案无非“利益”二字！

　　 正如《经济学家》杂志所描述的“达能的并购规则是收购优秀企业，抛弃边缘产品和效益不佳的企业”的一样，当时这6家非合资公司因账面见不到效益、前景不明朗被达能划在和合作范围之外。但到了2006年，娃哈哈旗下的非合资公司总资产已经达到56亿元，年利润为10.4亿元。这以亿元计算的利润，不仅能让达能的中国区业绩得到立竿见影的改善，更是可在未来达能在中国市场的发展中分得现成的一杯羹！

　　8天价诉讼

　　 据达能公布的2008年上半年财报显示，其中有5700万欧元是“主要来自于非结构性的法律诉讼等相关成本”的其他运营开销中，这即是指针对娃哈哈在全球范围内所提起的诉讼中的投入费用。而据大成律师事务所律师钱卫清所述，“达能全球起诉娃哈哈，两年间相关费用超过7500万欧元”。天价诉讼费用背后，又是什么在支撑着达能？

　　 答案是——娃哈哈2008年产值已达300多亿，实现利润更是高达70多亿，现金流充足，无不良资产，且在银行没有一分钱贷款。而一旦达能取得了对娃哈哈的控制权，娃哈哈二十多年来苦心经营的品牌无形资产、密布全国的铺货渠道也将悉数进入达能囊中，有形和无形的价值难以估量！

　　 而从战略角度看，有着更深远的意义。众所周知，达能是靠并购控股起家的，在中国意欲如法炮制。但由于并购乐百氏后的经营失败，已引起了其他合作企业深入思考，光明、汇源、蒙牛等均终止了与达能的合作，因此娃哈哈可谓达能在中国的最关键一步棋，若达能一举吞并娃哈哈的非合资公司，对达能而言，不仅能全面扭转在中国的投资失利，更可为其今后的发展铺平道路。

　　 此外，达能本希望在与娃哈哈的跨国诉讼中，显示其与国内企业相比在资金、人力方面的优势地位，但让其始料未及的是这一举动遭遇了娃哈哈决意抵抗。

　　 商业文明并不是罪过，作为商业手段之一的资本运作更是中性的，没有任何道德意义附于其上。“君子爱财，取之有道。”“道”在今天即是指契约精神。达能屡次在诉讼中失利，正是在为自己的行为买单。

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