□仇京荣

　　针对唐建利用职务便利通过其所控制的证券账户交易“新疆众和”股票，为自己及他人非法获利行为，有律师事务所发表了“关于追究唐建‘老鼠仓’事件相关责任人民事责任的公开法律意见书”和“征集‘老鼠仓’事件受害‘基民’的公开信”。这一事件引入归入权问题，这有助于确定“老鼠仓”事件责任人责任范围，进而使基金份额持有人更明了应该向谁主张权利，主张什么样的权利，但也存在法理缺陷。

　　“老鼠仓”收益归入权属于何种性质归入权

　　“老鼠仓”收益归入权不属于信托财产归入权。根据《信托法》第26条关于“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产”的规定，提出“老鼠仓”收益归入权。

　　仔细分析该条规定的要件可知，受托人违反法律规定，利用信托财产为自己谋取利益，其所得利益归入信托财产，这无任何疑问。问题是，倘若受托人的员工利用信托财产为自己谋取利益，那么其所承担的是将所得利益归入信托财产责任还是别的责任呢？26条规定的归入权要件是受托人利用信托财产为受托人谋取利益，而受托人的雇员利用信托财产为雇员本身而不是为受托人谋取利益，这显然与26条规定的归入权要件不符。

　　当然，在“公开法律意见书”中根据《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，认为唐建是基金公司的员工，公司应当对唐建的行为承担民事责任。不错，基金应当对其员工的经营活动承担责任，但“老鼠仓”行为是否属于公司的经营活动（也就是职务行为）呢？显然不是，因为如果认定“老鼠仓”行为属于公司的经营活动，那么该行为产生利益自然由公司享受，但是如果该行为引起亏损自然也应该由公司承担了。这样的结果基金份额持有人肯定不会认可。

　　实际上，《证券投资基金法》对受托人法人行为与其从业人员的个人责任作了区别，该法第97条规定，基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员违反本法第18条规定，给基金财产和基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任。该条规定的是个人责任，并未规定基金管理人、托管人对个人行为承担责任或连带责任。

　　“老鼠仓”收益归入权属于公司利益归入权。《公司法》第149条第1款第5项和第7项规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得擅自披露公司秘密；违反上述规定所得的收入应当归公司所有。显然，唐建的“老鼠仓”行为违反了该条的规定，因此行为产生的不当所得应当归公司所有，公司享有对唐建“老鼠仓”行为收益的归入权。当然，“老鼠仓”收益首先归入公司，但是由于该收益是基于附属于基金财产的信息产生的，因此它不应作为公司的管理费收入，而应作为基金财产收入，故公司在行使归入权后，有义务将归入所得划入基金财产。这也是《证券投资基金法》第6条关于“基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产”规定所要求的。

　　基金份额持有人该如何维护权益

　　就损害赔偿请求权而言，由于基金财产属于全体基金份额持有人共同所有，因此单个基金份额持有人不能直接向侵犯整个基金财产的侵权人主张权利，必须通过基金财产管理人向侵权人主张权利。“老鼠仓”行为利用的是附属于基金财产的信息，因此直接损害的是整个基金财产，因此只有基金管理人才有权利向“老鼠仓”行为人主张侵权损害赔偿。

　　由于基金份额持有人与基金管理人是委托关系，因此基金管理人的上述权利也是其受托义务的一部分，基金管理人有义务主动向“老鼠仓”行为人主张侵权损害赔偿。当然，这种权利的行使应该在具备能够计算出受损数额的基础上，否则难以胜诉。

　　就归入权而言，由于“老鼠仓”行为不是基金管理人所为，基金管理人并未获利，基金份额持有人对基金管理人不享有归入权，因此基金份额持有人无权向基金管理人主张归入权。又由于基金管理人对“老鼠仓”行为享有公司利益归入权，其归入权的收益又应归属于基金财产，因此基金份额持有人基于委托关系可以要求基金管理人及时行使归入权并将归入权收益划入基金财产。

　　就基金托管人与基金管理人的关系以及基金份额持有人对基金托管人的权利而言，《证券投资基金法》并未规定托管人对管理人有追偿权及督促追偿权，因此基金份额持有人如果要求托管人向管理人主张赔偿、或主张由管理人向其员工追偿、或主张由管理人向其员工行使归入权均没有直接的法律依据，但是如果基金合同有此等约定，基金份额持有人则可依合同要求托管人履行相应的合同义务。

　　总之，无论采用何种方式维权，对于因“老鼠仓”行为获得的赔偿或利益归入都不能直接归于基金份额持有人个人所有，只能按比例分摊到各基金份额中。