资本市场法制工作新课题浮现

　　

上海证券交易所法律部总监陆文山深圳证券交易所法律部副总监邱永红中登公司法规事务部总监牛文婕上期所法律事务部高级总监祈国中中金公司合规部董事总经理杨新平中国人民大学法学院教授叶林竞天诚律师事务所合伙人律师白维金杜律师事务所主任律师王俊峰⊙本报记者 周翀 何鹏

　　日前在京召开的“2008年证券期货市场法制建设新春茶话会”上，与会专家和业界人士提出，如何在新的发展阶段处理好“三大关系”，成为资本市场法制工作下一步的新课题。

　　关系一：立法及时性与市场创新活动

　　近5年来，我国资本市场法律规则体系建设取得重大成就。截至2007年10月底，有效的证券期货法律文件共386件，其中法律3部、行政法规和法规性文件14件、规章54件、规范性文件315件。

　　“市场变化快、创新多，由于利益驱动，市场主体在产品、业务、制度等方面自然要进行创新，但我们的成文法如何跟上这种变化，如何处理好立法及时性与市场创新活动的关系，是一件苦恼的事情。”与会专家认为，除了产品、业务创新带来的挑战外，一些宏观制度建设，也要向立法“求解”。

　　比如“资本市场物权法”——《证券无纸化法》的制定，现实情况是，由于我国市场上事实已无实体的纸质证券，故其交易、清算、交收均以电子化方式完成。中国证券登记结算有限公司法规事务部总监牛文婕认为，如何确立和维护投资者对证券事实上的拥有、处置权益，如何确认证券的转让，需要法律规范。同时，境外市场大量创新都是基于对证券权能进行部分让渡来实现的，而我国以现有民商法规定看，法律依据不足，亟待改善。

　　也有专家表示，从全球情况看，已有8、9个市场制定了专门的成文法来规范无纸化问题。但“如果按照传统体制，就必须通过修改《物权法》来解决这个问题，而现实情况是难度较大，因此必须加强研究，以新的思路加以解决。”

　　竞天公诚律师事务所合伙人律师白维从实务角度提出，实践中成熟市场一些比较常见的行为，如上市公司分立、分拆，同一控制下合并等问题，而我国证券立法至今尚未解决。

　　关系二：监管有效性与市场效率

　　近5年来，证监会办案736件，移送公安机关104件，作出行政处罚212个，180家单位和987名个人受到处罚，165人被市场禁入。但囿于行政处罚权所限，监管工作仍难免被社会评价为执法力度不够，处罚措施不实。归根结底，是一个制度设计针对性的问题。

　　以杭萧钢构案查处过程为例，白维指出，以往谈到监管，则一定是政府部门发挥主导作用，对投资者通过民事途径起诉上市公司和失信高管，往往不够重视。“如果民事诉讼途径畅通，让违法者做出的民事赔偿达到痛不欲生的程度，违法违规成本自然就加大了。”

　　此外，对于执法手段运用，专家也认为，目前除监管部门的行政许可、行政处罚手段之外，几乎只剩下刑事制裁。其实行政监管措施还有很大的运用空间，如谈话提醒、指定培训等方式，国外使用比较成熟，但证监会移植这个经验，就涉及到具体授权抑或笼统授权的问题，目前各方意见不一，也需要尽快解决。

　　深圳证券交易所法律部副总监邱永红从交易所的角度提出，希望《证券交易所管理办法》尽快修订出台，以进一步规范交易所自律监管行为，更大程度地发挥交易所自律监管在与行政监管合作与分工过程中的作用。

　　白维提出，在成熟市场中，中介机构参与上市公司重组、发行工作时，如果在方案制作过程中遇到法律问题，可以采用向监管部门发出说明函的形式，阐述自己对法律的理解、判断，并提出拟议的解决方案，监管部门则可针对说明函提出权威意见。在这种机制下，通过业务创新低成本解决上市公司实际问题的可能性大大提高。因此，希望我国监管部门允许中介机构就公司相关事宜涉及的法律问题事先提出意见，并由监管部门进行回复，以提高市场和中介机构对法律理解的针对性，进而提升市场效率。

　　关系三：纠纷解决机制与公权力道德风险

　　在成熟市场中，纠纷解决机制往往呈现出多样性的特征，而非“一查到底、一审到底”的模式。上海证券交易所法律部总监陆文山指出，可从制度设计的角度，考虑将交易所作为处理市场矛盾和纠纷的第一道防线，借鉴成熟市场经验，推动我国交易所在调解和交易所指导下仲裁功能的发挥。同时，证监会在行政监管和处罚之外，也可以推进行政和解制度改革。时机成熟时，可考虑成立专门的金融仲裁机构，或在一定法律框架下成立专门的金融审判庭、金融法院，以有效提高纠纷解决效率。

　　专家认为，行政和解与我国现行法律规定还有不够吻合之处，且容易给人造成公权力使用过程中存在道德风险的印象，这些问题都需要进一步研究解决。