法律赋予小股东的维权武器

　　□文 张晓森(中咨律师事务所合伙人、中华全国律师协会公司法专业委员会副主任)

　　小股东的权益保护是一个世界性话题，它既是经济的，也是法律的；既是资本的，也是人本的。各国在经济发展、法律完备、公司治理的不同发展阶段，所体现出的股东权益保护的焦点、诉求也是不尽相同的。美国大公司的股权非常分散，大股东所占股权比例经常低于5%，所以主要矛盾表现为股东整体和董事会与经理层之间的利益冲突；而中国公司股权结构往往高度集中，大股东处于绝对控制地位，可以独自决定重大决策，董事会在大股东操控下通常缺乏独立性，无法履行其应有的对全体股东的最大诚信责任，所以主要矛盾则表现为控股股东与中小股东的利益冲突。

　　虽然股东权益保护的重点、焦点不尽相同，但保护股东权益的法律武器是相通的，这些武器既有实体性的，也有程序性的。其中具有代表性的是累计投票制、代理权征集、代位诉讼与集体诉讼。

　　中国现行《公司法》为打破大股东实际上独享权利的局面，在106条中明确规定，股份公司“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制”，即股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。我国立法所规定的“累积投票制”，只适用于公司章程有规定或者股东大会形成有效决议的股份公司，而不能直接适用于有限公司；只适用于公司股东大会选举董事或者监事时，而不适用于其他表决事项。

　　如果小股东将分散的表决权通过委托代理人的方式集中行使，在许多股份公司中就会形成实际的话语权。但在实践中，因为征集不到足够的小股东表决权，而使累积投票权、选出小股东提名推荐或认可的董事、监事等权利不能有效行使的案例比比皆是。

　　这是小股东的分散性和意志的多样性所决定的。《公司法》第107条明确规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”现代传媒、通讯和网络技术的发达以及相关监管部门、服务机构的强力介入，使得代理权征集基本无法律上的障碍，但现实情况却非如此。一是小股东们并不信任代理人能够代表他们的意志和利益，代理人也未必忠于委托人的利益；二是委托人的具体意志不尽相同，如前所述小股东的分散性和意志的多样性也决定了他们利益的多样性，并难以形成一个统一的代理意思；三是即使小股东利益一致，但各自对实现利益的渠道、手段、行为的认识和采取的措施也各不相同，这也决定了难以形成统一的代理；四是小股东或是由于挫折、或是由于忽视、或是由于悲观而对代理权征集采取漠不关心或观望的态度，有的则采取坐山观虎斗，成则坐收利益，败则认倒霉的态度。凡此种种均使得绝大多数代理权征集以失败告终。

　　关于小股东的权益保护，还有一个重要的法律制度，即关联股东的表决回避。股东大会表决时，与所表决事项构成法律上的关联关系的股东必须回避，而由没有关联关系的股东来行使表决权；也可以实行分类表决，比如由东方航空公司股东大会对“东航”与“新航”入股协议的表决，流通股股东对股权分置改革方案的表决都是由小股东行使表决权典型的表决回避案例。

　　小股东保护自身合法权益的另一个法律武器是通过司法诉讼阻止对公司或股东利益的侵害，或对已经发生的侵害请求补偿。在这一法律武器中特别有力的法律保护方法是代位诉讼和集团诉讼。新《公司法》突破了《民事诉讼法》第108条第1项的规定，引进了股东代位诉讼制度，虽为股东代位诉讼设置了前置程序，但首次以立法的形式肯定了股东的代位诉权。

　　我们看到的大多数公司诉讼属于直接诉讼，即公司作为原告对股东、董事、高管等公司内部人主张公司权利，例如要求股东补足出资，要求经理返还违反竞业禁止行为的收益以及要求控股股东赔偿关联交易损失的诉讼等等。股东为原告就各种股东权利以及股东权上利益，无论自益权还是共益权，向公司或特定义务人提起的诉讼也是直接诉讼，典型的诉讼为要求公司分配已宣布股利，要求查阅股东名册、董事会记录和公司账簿，申请撤销董事会决议和申请解散公司等。

　　代位诉讼的代位诉权只有经过法律确认才能产生，法定代位权是代位诉讼产生的前提。在公司法律关系中，经法律授予代位权的主体提起的代位诉讼有：

　　第一，股东代位诉讼，即特定情形下，股东有权以自己名义为维护和实现公司利益提起请求公司义务人履行义务或承担责任的诉讼。股东是代位诉权人，享有直接诉权的公司是被代位人。典型的股东代位诉讼是当公司控股股东、董事、高管发生损害公司利益的行为，但由于侵权人的控制地位而使公司无法以自己名义追诉、怠于或拒绝行使诉讼权利时，股东以自己名义起诉对公司承担侵权赔偿责任的公司控制人。

　　第二，董事代位诉讼，有的国家立法授权公司董事以自己名义为公司利益起诉，获得相当于股东代位诉权一样的权利。也就是说，当董事会无法做出公司是否起诉的集体决议或集体决议不起诉时，董事会中持反对意见的成员可以单独行使职权决定提起代位诉讼。董事代位诉讼的诉权性质、诉讼标的、诉讼程序与股东代位诉讼基本一致，区别在于董事获得原告资格无需遵守法律对持股的特别要求。大部分国家仅承认股东的代位诉权，而没有给予单个董事为公司提起诉讼的权利，加拿大、澳大利亚、新西兰，美国法学会公司治理准则规定董事是公司的代位诉权人。

　　第三，债权人代位诉讼，债权人的代位权分为两类，一种代位权是属于债权保全性质的代位权，是经《合同法》确认的一项债的权能，另一种是为救济公司损害的代位权，是经《公司法》确认的公司利害关系人对公司享有的实体权利。但对于救济公司损害的债权人代位权，各国并未像认可股东代位权一样给予普遍认可。理由在于债权人并未处于股东的利润索取、剩余财产索取和承担公司亏损的地位，在分配公司利益时债权已比股权处于优势。

　　我国立法中并没有设立集团诉讼制度，但确立了代表诉讼制度，即当事人无法全体参加诉讼而可以由经特定程序产生的代表人代表整体行使诉权。代表诉讼在各国表现形态各异，有美国的集团诉讼、日本的选定当事人诉讼、德国的团体诉讼制度和我国的代表人诉讼制度等。

　　代表诉讼本质上属于多个单独诉讼经过诉的合并后形成的特殊诉讼形式，是为单个、多数、小额损害的群体纠纷提供有效司法救济途径。但在美国，由于联邦程序规则对集团诉讼进行了详尽的规定以及成熟的集团诉讼的大量运作，集团诉讼也不仅是单独诉讼的合并或共同诉讼的特殊形式，成为专门救济群体性纠纷的独立的当事人代表诉讼制度。除了救济群体单个利益损害，集团诉讼更成为以刺激个人诉讼动因来实现一定公共政策和公共利益的手段，而单独诉讼和共同诉讼还不具有从保护个体利益迈向保护公共利益的功能。

　　在我国，多数当事人诉讼可以采用共同诉讼和代表人诉讼两种诉讼形式。其中，代表人诉讼是普通共同诉讼人数众多时的特殊形态，根据起诉时原告方人数是否确定又分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。由于我国法律规定有公示和登记程序，要求在开庭前确定原告范围和人数，所以代表人诉讼在开庭审理时都是人数确定的。“人数不确定的代表人诉讼”其制度功能本应定位于为解决单独多数小额纠纷提供最有效的司法救济途径，但由于我国客观情况的局限以及司法机关有意限制该类诉讼的使用，我国的“人数不确定的代表人诉讼”在解决群体性纠纷方面一直处于“睡眠状态”。司法实践中处理群体性纠纷，多采用单独立案然后合并审理的方式处理，没有代表人的地位或代表人的权利和作用并不突出，代表诉讼的功能受到了抑制。

　　由于公司内外多重利益主体的多层次利害牵连关系，公司诉讼中更多地表现为共同诉讼或代表诉讼这些复杂的诉讼形式。代表诉讼产生的基础是法律主体具有相同或类似的法律地位，具备这一特点的股东群体比别的主体更有提起代表诉讼的可能。实际上，股东诉讼也更经常地表现为共同诉讼和代表诉讼。

　　“无救济即无权利”，没有司法的救济，没有程序上的保障的权利，最终无法获得有效的保护。对比韩国小股民运动的兴起与成就，相关法律工具的不完备是中国小股民权益保障的外部障碍之一。但正如19世纪德国伟大法学家耶林所说：“一切权利的前提就在于时刻都准备去主张权利。”小股东们对自身股东意识的觉醒，和联合起来行使股东权利的主动性，正是推动中国证券市场法治化进程的关键力量。(本文参考了乔欣主编的《公司纠纷的司法救济》一书内容)