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内幕信息：不该知情而知情即为非法http://www.sina.com.cn 2008年01月21日 10:16 正义网－检察日报
□叶建平 黄金钟 号称“中国牛市第一案”的杭萧钢构案于2007年12月21日在浙江省丽水市中级法院开庭审理，它也是中国“非内幕人员”内幕交易第一案。在此案审理过程中，出现了较多的争议，其中关于内幕交易罪的主体认定问题便是争议的主要焦点之一。根据我国刑法第一百八十条第一款的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体包括两大类：证券交易内幕信息的知情人员和非法获取证券交易内幕信息人员。对于内幕信息的知情人员的范围争议不大，在此不再赘述。笔者仅就“非法获取内幕信息的人员”加以阐释。 目前刑法学界对“非法获取内幕信息的人员”的理解主要存在两种不同的观点：第一种观点认为，所谓“非法获取内幕信息的人员”，指凡是非通过正当途径，而利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段或者通过非法途径获取证券内幕信息的人员。有的学者据此认为，还存在既不属于“内幕信息的知情人员”又不属于“非法获取内幕信息的人员”的所谓的“中性人员”。“中性人员”就是通过既不违法也不合法的“中性”方式获取了内幕信息并利用该内幕信息获利的人。第二种观点认为，“非法获取内幕信息的人员”不仅仅是指行为人故意地采取非法的手段获得内幕信息，主要是指一种客观上的不法，即除了法律规定的内幕信息的知情人员以外的任何人只要知悉该内幕信息就是非法。 笔者认为，第一种观点虽然是目前刑法学界的通说，但是该观点有待商榷。该种观点是针对刑法第一百八十条所作的字面意义上的解释，认为非法获取内幕信息就是主动地采取非法的手段获取内幕信息。按照这种解释，则必然会得出存在“中性人员”的结论。而按照现有法律规定，即使这些“中性人员”利用内幕信息进行证券交易，无论其对社会的危害性多大，都不会构成犯罪，这样显然不符合立法的本意，也不利于打击内幕交易证券犯罪，违反了法律的公平和正义原则。第二种观点采用客观不法理论解释非法获取内幕信息的人员，体现了法律对于泄露内幕信息、内幕交易罪的主体规定的应有的周延性，即无论是内幕信息的知情人员还是其他没有权利知悉内幕信息的人员(非法获取内幕信息的人员)都是该类犯罪主体的范畴，这种解释符合立法的本意。笔者赞同第二种观点，理由如下： 首先，第二种观点符合立法的本意。由于内幕信息具有秘密性，可能会对股价造成影响，内幕交易违反了证券市场的公开、公平、公正原则，可能会造成其他投资者利益的损失和证券市场交易秩序的破坏，不管这种内幕信息是掌握在哪个主体手中，也不论内幕信息是不是通过合法的渠道获得的，内幕交易的社会危害性是一种客观的存在，不会因为主体的差异而有所不同。因此，法律对利用内幕信息的态度应当不会因为主体的差别而有所差异，否则就破坏了法律的公平价值。 其次，第二种观点较为周延，有利于打击证券犯罪。因为我国刑法第一百八十条对内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体的规定不明确，所以应该作出符合立法本意的较为周延的解释。如果按照第一种观点，一方面势必会遗漏具有同样社会危害性的所谓“中性人员”这一类犯罪主体，而又不能给出一个令人信服的将“中性人员”排除在犯罪主体之外的合理解释，违背了法律的公平原则；另一方面增加了“非内幕人员”犯罪构成的门槛，即非内幕人员要构成犯罪必须符合两个必要条件：一是获得内幕信息手段非法；二是利用通过非法手段获得的内幕信息进行证券买卖。该种解释不利于打击该类犯罪，显然该种解释不符合立法的本意。因此，“非法获取内幕信息的人员”是指除了法律法规规定内幕信息的知情人员以外的其他任何人，因为他们都没有知悉内幕信息的合法权利，知悉内幕信息事实本身就是非法的，通俗地说就是他们“知道了他们不应该知道的消息”。从理论上来看，刑法是公法，具有强制性，既然刑法第一百八十条第四款明确规定了内幕信息的知情人员的范围，那么除了这一规定之外的任何人都被禁止知悉内幕信息，一旦他们知道内幕信息就是“非法”。 第三，第二种观点符合国际证券犯罪立法潮流。在世界范围内，美国首开禁止内幕交易的先河。在1930年以前，华尔街的投资格言是：“内幕交易是投资制胜的唯一法宝”。1929年，美国股市的大崩盘和经济大萧条迫使美国国会制定了《1933年证券交易法》和《1934年证券交易法》，确立了反欺诈规则，其中最为著名的是确立了禁止短线交易条款，即section16b条款。1942年，美国SEC依据《1934年证券交易法》的授权，制定了闻名世界的10b-5规则，该规则禁止任何证券市场的欺骗性行为。1980年，美国SEC建议制定“14e-3规则”，禁止任何人利用尚未公开的信息进行股票交易获利。根据“14e-3”规则，即使一个局外人在电梯上、饭馆里、大街上无意地听到别人讨论某公司即将收买另一家公司，局外人也不得利用道听途说的信息买卖股票牟利。1984年美国国会通过《内幕交易处罚法》，此后的1988年又制定了《内幕交易及证券欺诈制裁法》进一步加大了对内幕交易行为的制裁力度。从美国的对内幕交易的立法情况来看，最初是容忍内幕交易，后来禁止，而且对于内幕交易行为人主体的范围也有逐渐扩大的趋势，处罚力度也越来越大。最近，还有学者在对外国证券犯罪立法进行比较研究之后指出，由于其他任何国家和地区都没有用“非法”来限定行为人获取内幕信息的手段，而且正是由于我国法律中使用了“非法”一词，使得关于本罪的主体、客体和客观方面等都存在争议，所以主张将“非法”一词从刑法中删去。 如前文所述，第二种观点可以涵盖所有的犯罪主体，体现了法律的周延性，但是第二种观点不是主流观点，而且仅是一种学理解释，不具有法律效力。在我国目前证券市场违法犯罪行为仍然十分猖獗的情况下，扩大该类犯罪的主体，加大制裁力度非常必要，因此，我国应借鉴国外的通行做法，完善相关立法。笔者建议可以先对刑法第一百八十条中规定的“非法获取证券交易内幕信息的人员”作出司法解释，解释为“通过其他途径知悉证券交易内幕信息的人员”，条件成熟时可以通过刑法修正案的方式修改该条款。 (作者单位：浙江省丽水市检察院) 新浪声明：本版文章内容纯属作者个人观点，仅供投资者参考，并不构成投资建议。投资者据此操作，风险自担。
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