《通知》强调严惩非法证券违法犯罪

　　□中国人民大学法学院教授 肖中华

　　总体上看，我国现行法律对于证券违法犯罪的行政、刑事规制是比较充分、完备的。但是，由于非法证券行为具有智能性、专业性、隐蔽性、手段多样性的特点，实践中仍然存在查处案件难、法律适用理解难、监管部门等行政机关与司法机关协调难等问题，这在一定程度上影响了对非法证券活动的打击力度，损害了法律的权威。

　　为了合法、准确、有效地遏制和惩治各种非法证券违法犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证券监督管理委员会于2008年1月2日联合制发了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（以下简称《通知》）。《通知》的出台，鲜明地表明了我国政府加大打击证券市场违法犯罪强度，进一步维护我国证券市场健康、稳定、持续发展的立场和态度。

　　《通知》特别强调要明确法律政策界限。领会《通知》精神，结合我国刑法及相关法律解释的规定，在执法、司法实践中应当把握以下内容：

　　1．根据非法证券活动的性质、情节、后果等因素，区分一般违法行为与证券犯罪行为。

　　要对各种违法犯罪行为分别依据《证券法》等行政法律法规和《刑法》的规定予以行政处罚和刑事处罚，做到行政处罚与刑事处罚（定罪量刑）相结合。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准规定》）第28条、第70条的规定，擅自发行股票、公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应当予以刑事追诉：（1）发行数额在50万元以上的；（2）不能及时清偿或者清退的；（3）造成恶劣影响的。非法经营证券业务，非法经营数额（业务量）在30万元以上，违法所得数额（非法利润）在5万元以上，应当予以刑事追诉。根据《追诉标准规定》第24条和2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）的规定，对于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面判定扰乱金融秩序造成危害的程度；具有下列情形之一的，可以按照非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。根据《座谈会纪要》的精神，个人进行集资诈骗数额在20万元以上、单位进行集资诈骗数额在100万元以上的，应当追究刑事责任。上述追诉标准，是判断擅自发行股票、公司、企业债券行为罪与非罪的规格。监管部门在查处非法证券活动时，对于达到刑事追诉标准的案件，应当移送司法机关处理，不可以罚代刑；司法机关对于被举报的案件经过审查后发现不构成犯罪的，应当转由监管部门处理。

　　2．注意犯罪行为的定性、此罪与彼罪的界限以及罪数问题。

　　《通知》特别强调的犯罪行为有擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪等四种犯罪。擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准或审批，擅自发行股票或者公司、债券募集资金的行为，这种行为严重违反了证券发行市场管理秩序。在实践中，这种犯罪主要表现为三种：一是根本未向有关部门提出发行申请而擅自发行股票债券；二是虽然提出了申请，但是申请尚未获得批准就擅自发行股票债券；三是虽然发行申请获得批准，但是超过批准的规模和范围擅自发行（超过部分属于“擅自发行股票、公司、企业债券”违法犯罪）。

　　非法吸收公众存款罪是指未经中国人民银行批准，向社会上不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，或者虽然不以吸收资金的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。无论有无吸收公众存款资格的个人和单位，均可以构成该罪。例如，个人或者单位私设银行、钱庄非法办理存款业务，或者银行违反规定擅自采取提高利率的方式吸收公众存款，均属于非法吸收公众存款的行为。又如，以发行证券为名，向公众募集资金的，属于变相吸收公众存款，也可以成立非法吸收公众存款罪。

　　非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法设立该罪，旨在惩治违反国家对特定行业或物资进行专管、专营的制度，包括国家对证券业务的管理制度。任何个人或单位，未经国家有关部门批准，不得进行证券业务，违者（如中介机构非法代理买卖非上市公司股票）即属于非法经营。

　　在查处案件过程中，对于未经批准经营证券业务、情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚；非法经营证券业务者在经营过程中非法吸收公众存款、集资诈骗或者擅自发行股票债券的，应当以非法经营罪和非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或者擅自发行股票、公司、企业债券罪实行数罪并罚。对于非法向不特定公众募集资金的行为，应当视行为人的客观行为和主观意图之实际情况而分别认定其行为性质：如果有关个人或单位以非法发行证券的方式向不特定公众募集，主观上不具有非法占有所募集资金的目的，应以擅自发行股票、公司、企业债券罪论处；如果行为人假意、以发行证券为幌子变相募集资金，主观上不具有非法占有所募集资金的目的，以非法吸收公众存款罪论处；如果行为人以发行证券为手段，将所募集资金非法占有的，则应当以集资诈骗罪定罪处罚。实践中，对于行为人主观上是否具有非法占有目的，一般可以根据其客观行为进行推定，比如，非法募集资金后潜逃的，将非法募集的资金肆意挥霍的，将非法募集的资金用于其他违法犯罪活动的，故意销毁账目以逃避返还资金的，一般可以推定主观上具有非法占有的目的。

　　3．注意行政责任、刑事责任与民事责任相结合。

　　在整治非法证券活动过程中，保护、救济被害人的经济利益具有重要意义。为此，《通知》特别强调，如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。只有在加大对违法犯罪人行政处罚和刑事处罚力度的同时也加强对被害人权益的保护，才能全面发挥法律的惩罚、教育、保护功能。