重组“出尔反尔” 是否构成虚假陈述

　　周晓同志：

　　P公司在今年年中曾出公告称，公司控股股东经充分论证认为，在现有监管框架和增发条件约束下，公司资产重组方案在2007 年内不具备申报条件。若有进展，公司将按照有关规定及时披露。但是，P公司在5个月后又刊出公告，称公司董事会已通过了公司被吸收合并的议案。我想知道，仅仅过了5个月时间，P公司董事会就通过了重组的议案，这算不算在一年里出尔反尔？是不是有欺骗投资者之嫌，算不算构成虚假陈述？

　　浙江 徐先生

　　徐先生：

　　就你来信所提问题，回答如下，供你参考。

　　什么是虚假陈述

　　《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》法释〔2003〕第2号第十七条对虚假陈述的定义是：信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。其中：

　　虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。

　　误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。

　　重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。

　　不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

　　“出尔反尔”

　　算不算虚假陈述

　　对于上市公司“出尔反尔”的问题要全面考察，以确定其是否构成虚假陈述。

　　这里面可能存在多种情形。一种情形可能是出于情势变更，作出原先公告的客观环境发生了变化，公司需要作出一些应变。上市公司面临的宏观环境、市场环境复杂多变，存在公司无法准确预见环境变化的情况。具体到P公司这样的个案，如果根据当时的监管框架和增发条件，的确足以预见到资产重组方案不具备申报的条件，但在5个月后，相关的条件发生了变化，公司董事会因此通过了资产重组的方案，这很难说是虚假陈述。因为上一次陈述是真实、完整的，只不过是后来的情况发生了变化，公司因此作出了改变。

　　当然，另外也存在一种可能性，就是上市公司控股股东、管理层或实际控制人出于各种目的，在信息披露文件中或者通过媒体，发布使投资人对其投资行为发生错误判断的预测信息，误导投资者。这是一种严重的虚假陈述行为。但认定这种行为，需要证据证明，光靠两个公告很难直接认定。

　　在目前的证券民事赔偿案件中，原告最棘手的就是举证问题。因为这方面案件中，被告的行为往往较为隐蔽，原告取证较为困难。当然，如果行为被认定为是虚假陈述，根据《证券法》第六十九条的规定，只要信息披露中存在虚假记载、误导性陈述、或者重大遗漏，并且导致了投资者在证券交易中遭受损失，发行人或者上市公司就应当承担赔偿责任，这种责任是无过错责任，即不论发行人和上市公司是否存在过错，都要承担责任；而董事、监事、高管、控股股东、实际控制人以及保荐人、承销的证券公司按照过错责任原则，承担连带责任，即有过错则承担责任，无过错则免责。相关人员可能承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。受到损害的投资者有权要求获得赔偿。

　　预测性信息应当谨慎发布

　　上市公司的公告是投资者进行投资决策的重要依据，关系到投资者的切身利益，公司应当慎重对待。特别是在发布预测性信息时，由于客观环境瞬息万变，对事物的预测往往存在测不准的问题，如果客观环境出现意想不到的变化，就有可能使预测落空，结果误导了投资者，引起投资者对上市公司存在虚假陈述的怀疑。

　　对于那些借预测性信息之名，散布虚假消息，误导投资者，从中牟利的，监管部门和司法机关应当加强监管，严厉打击，以切实保护投资者。投资者也可以拿起法律武器维护自身权益。

　　本报实习生 王刚斌