《反垄断法》为企业公平竞争保驾护航

　　□周昀

　　2007年8月30日，历经十几年的“艰辛孕育”，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）终于在“阵痛”中“呱呱坠地”。从此，中国有了自己的“经济宪法”。

　　《反垄断法》的出台是我国政治经济生活尤其是法制建设中的一件大事，它的出台填补了长期以来我国竞争法领域的非常重要的一处空白，健全了企业（即经营者）之间的竞争规则，从而完善了我国的竞争法律体系。在我国民法、行政法、刑法、民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法等法律部门的基本法律都纷纷出台的背景下，作为经济法中极为重要组成部分的《反垄断法》的出台标志着我国已经建立起比较健全的社会主义市场经济法律体系。

　　反垄断法是通过规制特定主体（通常为企业即经营者，特定情形下为行政机关或者公共组织）在特定市场上在经济活动中排除或者限制竞争的行为进而调整企业即经营者之间的竞争关系的法律规范的总称。

　　我国《反垄断法》的出台意义深远，影响广泛。作为一部调整企业即经营者之间的竞争关系的基础性法律，除了其具有的保护消费者合法权益，维护社会公共利益的重要功能以外，其最重要的功能就是调整企业即经营者之间的竞争，维护企业之间自由、公平和有效的竞争秩序。

　　笔者认为，《反垄断法》的出台对企业之间竞争的影响主要体现在以下方面：

　　《反垄断法》为企业间的竞争创造了一个良好的环境

　　纵观世界上实行市场经济国家的发展轨迹，我们不难发现这样一条规律：凡是市场经济协调、有序、快速发展的发达国家，都有一整套契合其本国国情的完善的竞争法律制度为其保驾护航；凡是市场经济发展不够顺畅的国家，都存在或者其欠缺必要的竞争法律制度，或者其现有的竞争法律制度还不完善的问题。究其原因，盖因市场经济说到底是竞争经济，而市场本身并不具备维护自由、公平竞争的机制，反而由于日趋激烈的竞争，使得身处竞争漩涡的众多企业为了减少竞争的风险与压力，免遭灭顶之灾，经常采用各种各样的手段，或者进行不正当竞争，或者通过谋求垄断地位来达到排除竞争和限制竞争的目的，而这种不正当竞争行为和非法排除、限制竞争的行为必将对一国的自由、公平和有序的竞争秩序乃至市场经济机制带来极大的危害。因此，要建立一个统一、开放、自由、公平和竞争秩序良好的大市场，促进我国经济的协调稳定发展，则建立和完善以反垄断法和反不正当竞争法为核心的竞争法律制度就是必不可少的了。

　　事实上，在市场经济国家的法律制度中，作为经济法重要内容的反垄断法一直占据着举足轻重的地位。在美国，它被称为自由企业的大宪章；在日本，它成为经济法的核心内容；在德国，它被称为“经济宪法”。可见，不论反垄断法的具体名称和形式如何，它都在各国市场经济法律体系中占据不可缺少、不可替代的核心地位，成为市场经济国家建立和维护自由、公平和有效竞争秩序的保护神。

　　我国是步入市场经济阶段不久的国家，新旧体制的转轨还未彻底完成，市场体系和市场机制还远未达到完善的程度。近年来，由于我国经济的飞速发展，大企业的垄断行为日趋严重。这主要表现在：一些企业为避免竞争的风险而达成排除或者限制竞争的协议；一些具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位来排除或限制竞争；有些企业更是采取企业合并的方法来谋求垄断地位，进而达到排除或限制竞争的目的；尤为严重的是，行政机关滥用行政权力来排除或限制竞争的行政性垄断行为层出不穷，屡禁不止。所有这些已经表明，我国目前现实生活中的非法垄断行为已经发展到非立法不可的状况。这些年来，我国尽管制定了一些规范市场竞争的法律，如《反不正当竞争法》、《招标投标法》、《价格法》等，但在我国竞争法律制度中理应占据主导地位的反垄断法法典却迟迟不能出台，使得我国目前的一些排除、限制竞争的严重损害国家利益和社会公共利益的非法垄断行为不能受到法律的制裁。尤其是行政性垄断已成为严重损害我国市场经济协调、有序发展的毒瘤，也是滋生政治、经济腐败的温床。因此，我国《反垄断法》的最终出台犹如一场及时雨，它可以有效遏制甚至熄灭企业乃至行政机关的非法垄断行为，为所有参与市场竞争的企业创造一个自由、公平和有效的竞争秩序和环境，以实现资源的优化配置和国民经济的稳定、协调和高效益的增长。

　　《反垄断法》的出台为企业的竞争制定了一系列科学、合理的竞争制度和规则，所有企业都必须遵守这些竞争制度和规则

　　从《反垄断法》条文看，我国出台的《反垄断法》法典是一部既博采众长，又结合我国国情有制度创新的集大成式的《反垄断法》。具体地说，它主要通过以下具体制度和规则的设计来规制现实经济生活中企业的垄断行为，从而为市场经济的一切竞争领域创造出自由、公平和有效竞争的良好环境。

　　（一）竞争规则之一：企业不得通过达成非法垄断协议排除或者限制竞争

　　所谓横向垄断协议是指同一产业并且彼此存在竞争关系的企业之间，为了避免或减少竞争风险，相互达成的排除或者限制市场竞争的协议。对横向垄断协议，国务院反垄断执法机构并不是一概予以禁止，而是对本身违法的横向垄断协议和依照合理原则最终确定其属于不合理地严重限制竞争的横向垄断协议才依法宣布无效并予以禁止。

　　所谓纵向垄断协议是指同一产业但处于不同经济阶段且有买卖关系的企业间所订立的旨在排除和限制其他竞争者的经营活动的协议。如电信设备供应商与电信服务运营商之间达成的限制电信设备转售价格的协议。由于纵向垄断协议对竞争的影响不大，因此，反垄断法只禁止纵向价格垄断协议，对非价格纵向垄断协议，一般不予禁止。

　　我国《反垄断法》在第13条和第14条分别对排除或者严重限制竞争的横向与纵向垄断协议进行了规制。

　　1、对横向垄断协议的规制。该法第13条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。

　　2、对纵向垄断协议的规制。该法第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。

　　（二）竞争规则之二：企业不得通过非法合并即集中谋求市场支配地位，进而排除或者限制竞争

　　需要说明的是，我国《反垄断法》用“经营者”取代“企业”的术语，用“经营者集中”取代“企业合并”的术语。从实际内容看，“经营者”与“企业”、“经营者集中”与“企业合并”含义相同，只是立法考虑的角度与喜好不同而已。笔者认为，“企业”较之于“经营者”、“企业合并”较之于“经营者集中”似乎更为可取，故笔者论述问题仍采用“企业”与“企业合并”的术语。

　　反垄断法意义的企业合并是个广义上的概念，它是指一个企业通过取得股份或资产、签订合同、企业干部兼任等各种措施来达到对其他企业的行为进行控制的目的的法律行为。企业合并包括横向合并、纵向合并和混合合并三种。

　　由于横向合并对竞争影响较大，而纵向合并和混合合并对竞争的影响并不直接和显著，因此，各国反垄断法对企业合并的监控主要集中在对横向合并的监控上。

　　反垄断法上的企业合并监控制度就是要对那些将产生或加强市场支配地位并将严重限制竞争且无法定豁免情形的企业的合并予以禁止，以防止竞争的减弱和消除。

　　对于反垄断法及其企业合并监控制度与发展规模经济的关系问题，在《反垄断法》出台之前，法学界意见不一，经济学界由于对反垄断法及其企业合并监控制度欠缺足够的了解，认为制定反垄断法必然会影响我国规模经济的发展，更是一片反对之声。有不少人认为，我国现阶段尚处于市场经济的初始阶段，企业规模普遍较小，企业横向联合和企业集团刚刚开始发展，规模经济远未得到实现。在这种情况下，如果制定包括企业合并监控制度在内的反垄断法是不明智的，会影响国家鼓励兼并和发展企业集团等产业政策的执行。

　　笔者对此种观点不敢苟同。我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。该法第29条规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。

　　笔者认为，从《反垄断法》的上述条文的规定不难看出，我国《反垄断法》对企业合并的监控与国家鼓励企业合并和发展规模经济的经济政策并不矛盾。因为反垄断主管机构只对那些将产生或加强市场支配地位并且严重限制竞争且无法定豁免事由的大企业的合并才予以禁止。对那些不会产生或加强市场支配地位的企业合并包括大企业之间的合并，以及那些虽会产生或加强市场支配地位但不会严重限制竞争，或者虽然会限制竞争但合并带来的益处大于合并限制竞争的弊处的企业合并，反垄断主管机构并不禁止。

　　可见，我国《反垄断法》上的企业合并监控制度（即经营者集中监控制度）与发展规模经济不仅在总体上并不矛盾，而且，《反垄断法》的出台，还会促进和保护规模经济的发展。其原因如下：

　　第一，我国出台的《反垄断法》是宽严相济的反垄断法，反垄断法之“宽”主要体现在为配合中央政府鼓励兼并和发展大企业集团的战略，企业合并监控制度奉行温和和尽量少干预的政策，对有利于形成规模经济，增强企业国际竞争力的合并尤其是纵向合并和混合合并一般不作干预，而只对排除或者严重限制竞争，以谋求独占或准独占地位的企业合并，在无法定豁免事由的情况下方才予以干预甚至禁止。可见，企业合并监控一般并不妨碍企业通过合并和组建大企业集团来追求规模经济。反垄断法之“严”主要体现在对一些本身违法行为的严厉禁止，如对滥用市场支配地位和行政性垄断行为的禁止等。

　　第二，包括企业合并监控制度在内的宽严相济的《反垄断法》能够为我国企业创造一个自由、公平和良好的竞争环境，从而为我国企业健康地成长、壮大直至能够与国外的大企业一较高下并战而胜之创造条件。从这个意义上讲，反垄断法及其企业合并监控制度对我国企业规模经济的形成实有培育、促成和保护之功效。

　　具体而言，从现实情况看，我国企业普遍规模较小以及存在的大量规模不经济的现象主要是由于市场竞争机制尚未完全建立和不适当的行政干预包括行政性垄断造成的，而《反垄断法》通过实行宽松的企业合并监控政策和制裁包括行政性垄断在内的严重损害竞争的垄断行为，从而为国内所有企业创造了一个自由、公平的“自然竞争”的环境。在这种环境中，企业的合并活动不再受到第三者（即各级政府及其部门）的不正当干预，企业之间完全根据需要和“两情相悦”来缔结稳固、协调和高效的“姻缘”，以如此美满“姻缘”为基础，企业规模经济也就自然而然的生成了。

　　只有这样生成的大型企业或者企业集团才是健康的、灵活的“大”，才能真正形成规模经济和强大的竞争力，才能在市场经济的大潮中披波斩浪，所向披靡，最终笑傲“江湖”！

　　（三）竞争规则之三：企业不得滥用市场支配地位排除或者限制竞争

　　滥用市场支配地位的行为是指具有市场支配地位的企业不适当地甚至违法地利用其市场优势，在一定的领域实质性地限制竞争，损害国家利益或社会公共利益的行为。

　　对此，我国《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。

　　可见，我国《反垄断法》第17条采用概括与列举相结合的方式对企业滥用市场支配地位行为的类型进行了规定。从该条的规定看，企业滥用市场支配地位行为在我国经济领域的具体种类主要有：垄断价格行为、掠夺性定价行为、独家交易行为、瓶颈垄断行为、歧视行为、搭售行为、限定转售价格行为、拒绝交易行为、强制交易行为等等。对这些滥用市场支配地位的行为，应当依法制止。

　　《反垄断法》的出台旗帜鲜明地反对行政性垄断行为，为企业之间实现自由、公平和有效竞争创造了条件

　　行政性垄断是指行政机关以及法律、法规授予公共事务管理职权的公共组织滥用行政权力，限制或排除企业间竞争的违法行为。行政性垄断可以分为两大类：一是地区垄断，二是部门垄断。由于行政性垄断比经济性垄断危害更大，必须坚决予以禁止。

　　对行政性垄断的禁止制度是我国《反垄断法》法典的显著特色和亮点。我国《反垄断法》一方面在“总则”部分第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”；另一方面，该法又专设一章（第5章）对行政性垄断进行了全面的规制。

　　为了更好地遏制与制裁行政性垄断行为，我国《反垄断法》第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。该条的规定虽未明言，但《反垄断法》法典的通过，事实上突破了我国现行《行政诉讼法》对抽象行政行政行为不允许提起诉讼的规定，预示着我国现行《行政诉讼法》的改革方向，即赋予公民对包括抽象行政行为在内的一切不法行政行为提起诉讼的权利。事实上，也只有如此才能真正有效地制止屡禁不止的行政性垄断行为，创建和维持我国市场上的自由、公平和有效的竞争环境。

　　也许，我国刚刚“呱呱坠地”的《反垄断法》现在还是有着某种先天不足的“婴儿”，但这个“婴儿”一经诞生就会以嘹亮的啼声震撼大地。更何况，谁能说将来某一天他不会“破茧而出”，脱胎换骨，成长为一个英俊健壮、维护竞争秩序能力非凡的“青年”呢？

　　我想，在这个“青年才俊”科学合理的“指引、裁判和协调”下，生存和奋斗在中国大地的国内外企业必将呈现一种“鹰击长空，鱼翔浅底，万类霜天竞自由”的壮丽竞争场景，而中国的国民经济必将在自由、公平、和谐、有序和高效的企业竞争中实现长期、稳定、协调、高速和有效益的增长，中华民族也必将傲居世界东方，矗立地球之巅。

　　(作者简介：周昀，中国政法大学副教授)

　　我国出台的《反垄断法》是宽严相济的反垄断法，反垄断法之“宽”主要体现在为配合中央政府鼓励兼并和发展大企业集团的战略，企业合并监控制度奉行温和和尽量少干预的政策，对有利于形成规模经济，增强企业国际竞争力的合并尤其是纵向合并和混合合并一般不作干预，而只对排除或者严重限制竞争，以谋求独占或准独占地位的企业合并，在无法定豁免事由的情况下方才予以干预甚至禁止。可见，企业合并监控一般并不妨碍企业通过合并和组建大企业集团来追求规模经济。反垄断法之“严”主要体现在对一些本身违法行为的严厉禁止，如对滥用市场支配地位和行政性垄断行为的禁止等