内幕交易操纵市场民事赔偿有待完善

　　在近期火爆的股市中，股价翻几番、连续出现十几个涨停板的个股不断出现，人们在分享牛市收益的同时，也在经历着杭萧钢构、三普药业等公司遭管理层稽查的灰色事件。专业人士指出，在这一系列引起市场关注、媒体关注和监管层关注的热点事件中，有可能会产生新的内幕交易、操纵市场案件，从中，权益受损的投资者有可能因此要求民事赔偿，那么，可操作性有多大呢？

　　□宋一欣

　　如果发生内幕交易行为和操纵市场行为，权益受损的投资者如何

　　内幕交易会牵扯到什么人

　　内幕交易行为是指内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，已获取利益或减少损失的行为。

　　内幕交易民事责任的责任主体（民事赔偿案可能的被告）有两种：一是内幕人员，即在证券交易活动中知悉内幕信息的人员，另一是非内幕人员，即以非法手段获取内幕信息的人员。

　　内幕交易民事责任主体的主观故意包括三个方面：行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容；行为人必须知道所利用的信息尚未公开且价格敏感的重大信息；行为人的目的是为了自己获利或减少损失。

　　内幕交易民事责任的权利主体（民事赔偿案可能的原告即权益受损的投资者）应当符合如下条件：同一时点或时段进行善意的反向交易而导致利益受损的投资者，美国证券法中根据“同时交易理论”，将权利主体定格为“同时交易者”，并形成了“同时交易规则”，对同时交易的起点和终点作了规定。在特殊情况下，上市公司可以以内幕交易行为人侵犯了作为公司财产的内部信息为由要求民事赔偿，另外，在上市公司利用内幕信息从事本公司股票回购行为而侵犯投资者时也应当考虑列入内幕交易行为人范围。

　　内幕交易损失该如何计算

　　内幕交易民事赔偿案件的损失计算方法宜设计成交易获利与实际损失孰大法。因内幕交易引起被告交易获利的计算方法是内部交易行为人非法交易所得的最高限额。认定最高限额有一定的难度，需要行政监管部门或司法部门的调查结果或鉴定意见，比较可行的办法是，将最高限额定格为行政监管部门或司法部门对内幕交易行为人没收非法所得以及处以罚款、罚金之和。

　　在海外发达证券市场的国家或地区，因内幕交易引起原告实际损失的计算方法主要有三种：其一，实际价值计算法，即原告的买入价与内幕交易时股票的实际价值的差额，但这一方法的难点是如何确定证券的实际价值。其二，合理期间计算法，即原告的买入价与内幕交易行为暴露后一段合理时间内的证券平均价格之差额，这一方法的难点是如何确定合理期间。其三，实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所引发的证券价格波动导致投资者损失部分负责，而对其他因素造成的价格波动及投资者损失不承担责任，该方法的难点在于如何确定各种不同因素对证券价格及投资者损失的影响。

　　由于证券的实际价值难以确定，哪些损失是内幕交易造成的，哪些损失是其他因素造成的，准确区分比较困难，因此，可以考虑按特定时间段内的平均买入价或平均卖出价，或以平均股票价格指数作为计算依据，而与原告的买入价所产生的差额，作为原告的实际损失。

　　操纵市场会牵扯到什么人

　　操纵市场行为是指少数人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使普通投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。操纵市场行为本质上是一种人为制造的价格垄断行为。

　　操纵市场的责任主体（民事赔偿案可能的被告）是操纵市场行为人，这可能有上市公司及其董监事、高管人员参与，也可能没有，但很多情况下，同上市公司及内部人员有关联。

　　发现庄家的行为特征可概括如下：自买自卖；反复交易；当日内非理性交易；反复转托管；大持仓量；大成交量几种。因此，把具备以下二项特征的看作庄家：自买自卖、账户之间的反复交易六次以上、当日内非理性交易、反复转托管两次以上、累计交易量前1000名和最大持仓量前1000名。一般来说，庄家操纵一只股票所使用的账户数为数百个，由此，庄家通过操纵证券市场而获取超常收益。从证券市场资源上来说，庄家拥有资金、信息、题材、预期、人才、组织管理等条件，并利用散户的判断误差和不健全的法制环境；从证券法意义上来说，庄家就是操纵证券市场行为人的俗称，其游戏规则就是操纵股票价格，其目的就是获得超额利润，庄家无所谓善庄、恶庄之分，做庄行为即操纵市场行为，都是违反国家法律的行为。

　　操纵市场的损失如何计算

　　操纵市场民事赔偿案件的损失计算方法也宜设计为交易获利与实际损失孰大法。其计算方法同内幕交易民事赔偿案件的损失计算方法是一致的。

　　在计算因操纵市场致投资者实际致损时，应当考虑到，操纵市场行为往往是一个连续的活动，操纵者既买又卖，因此，不可能也没有必要在每一笔交易中区分被告是买入方还是卖出方，加之股票的实际价值很难判断，因此，如从原告角度计算实际损失，该实际损失包括：在股价操纵期间高买低卖的差价损失；存在连续买卖的，按先进先出法规则扣除盈利后的亏损部分损失；判决前未卖出的，以判决前一日的平均卖出价计算差价损失；该差价损失部分的利息、佣金、印花税损失等。

　　同时，应当对原告即侵权行为的受害者也加以明确界定，原则上只应在操纵市场期间发生买卖（包括单向和双向）的投资者才符合条件，在操纵市场期间之前已经持有证券的投资者也应当纳入其中。