独董非花瓶制度须创新

　　在去年1月1日实施的新《公司法》中，进一步以法律形式明确了独立董事在上市公司中的法律地位。与此同时，在股权分置改革已基本结束的情况下，独立董事制度运行的又一大障碍得以清除。那么，在独立董事制度新的法律环境下，上市公司的独立董事该怎么正确履行职责？又怎么对独立董事进行行之有效的管理？

　　“独立董事的独立性体现在依法履行职责，而不是依附于公司股东任何一方。”以国内著名法学家、四川省社科院副院长周友苏研究员等专家为主导，由四川省社科院、四川上市公司协会等单位联合组成的“新法律环境下独立董事制度研究”课题组对此观点鲜明。

　　不应依附股东任何一方

　　独立董事只做大股东代言人，中小股东利益缺乏保护一直饱受诟病。那么，在目前新的制度法规环境下，大股东、小股东、公司整体利益怎么协调？

　　周友苏告诉记者，独立董事面临公司利益、中小股东利益、社会责任三者之间的冲突时，公司整体利益应该是公司所有股东利益冲突的合法平衡点。课题组分析认为，大股东和中小股东的利益都应当受到保护，而当两者有冲突的时候，可以将“公司整体利益”作为双方利益的合法平衡点———也即双方利益的合法边界。可以看成，凡有违于公司整体利益的大股东利益即是非法利益，同样，有悖于公司整体利益的中小股东利益也属非法利益，而不应将中小股东利益置于公司整体利益之上。而且，课题组认为，从实践来看，在正常情况下，大股东比中小股东承担了更大的经营风险，大股东通常也比中小股东更关注公司的长期利益。

　　“有效遏制大股东违法行为的手段应通过推进更为完善的对大股东行为约束的整体性制度建设来实现，而不是将中小股东的所有利益一应保护。”周友苏这样认为。

　　周友苏告诉记者，将独立董事视作中小股东利益代言人的说法值得商榷。“从立法和实践两个方面来看，独立董事既不能成为大股东的意志附庸，也不应成为中小股东的非法利益代言人。独立董事的独立性体现在以法律法规和公司章程为基础，从公司的整体利益出发，对公司的经营决策作出判断。独立董事一旦离开公司整体利益单独强调中小股东利益保护，可能导致降低公司效率，鼓励公司的短期行为，结果损害了公司的整体利益。”

　　应关注大股东操纵股价

　　股权分置改革完成之后，大股东持有的原非流通股可以逐步流通，大股东由原来对上市公司的控制变成对公司和二级市场双重控制。

　　课题组成员、四川省上市公司协会副秘书长沈青峰告诉记者，课题组在调研中也注意到，股改后，由于大股东或实际控制人的利益与股价紧密联系在一起，他们可能通过对股价的操纵来获取非法利益。“如通过盈余管理、选择性信息披露或拟订夸张或不现实的董事会决议刺激股价上涨，从而高价套现持股。而证券市场不断涌现的上市公司收购、上市公司管理层收购、高管股权激励计划、非公开发行证券等也可能导致股票市场价格被隐性非法利用。”

　　因此，课题组认为，目前资本市场的崭新环境对独立董事履职的素质和能力提出了更高的要求，证券市场的健康发展也有赖于独立董事在新环境下发挥更大的作用。例如，独立董事需要深刻了解这些制度变革所产生的市场影响，敏锐观察到隐性利益输送的手段和空间，适当且公开地对议案所带来的股票价格异动风险作出妥善提示等。

　　职权可扩大

　　据悉，根据证监会发布的《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》，独立董事的职权主要包括认可权、提议权、独立决定权、征集投票权和发表独立意见权。这些职权都为独立董事单独拥有，其他董事或者大股东无权干涉。尽管这些职权的行使并不能直接形成或者变更董事会决议，但足以对董事会决议或者大股东、公司的行为施加重大影响。

　　课题组成员、四川师范大学法学院肖宇告诉记者，在调研中，课题组了解到，虽然《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》已经给出了独立董事履行职权的主要制度保障，但在实践过程中，独立董事行使职权还在知情权的保障上面临一些困难。例如，有的上市公司送达资料不够及时，临开会前一两天才送达会议资料；有的上市公司送达的资料不够完整，甚至缺失重大关联交易的具体数据等，以至于独立董事不能准确地对议案做出判断。

　　有鉴于此，课题组研究认为，有必要对独立董事的知情权的保障措施进行进一步完善。还可以考虑进一步赋予独立董事对公司经营者及其他高级管理人员的工作业绩以适当的方式发表评价意见的权力；对公司的财务报表、分红派息方案进行全面审核的权力；对公司的重大关联交易、重大投资和交易的一票否决权等。

　　设行业协会约束独立董事

　　据了解，在目前沪深证交所上市的1400多家公司中，每家公司的独立董事一般在3人以上，总人数已经在4000名以上，因此独立董事在数量上已经较为庞大。

　　独立董事人才库由谁来进行管理？课题组成员、四川省社科院法学所助理研究员郑鈜告诉记者，对于独立董事这样一个颇具规模的群体，应当由既能体现独立董事独立性、又能实现行业自律功能的自律组织如独立董事协会等进行管理和自律。

　　课题组认为，以四川为例，四川省的上市公司协会就下设了专门的独立董事委员会，对四川上市公司的独立董事进行专门管理。但这一模式的瓶颈在于，上市公司协会不同于证券业协会，不是《证券法》所规定的法定组织，工作开展相对受到制约。

　　因此，课题组提出建议，在未来的独立董事立法中应该明确独立董事协会的法律地位，全国独立董事协会依附于全国性上市公司协会或证券业协会设立，各地独立董事协会从属于各地上市公司协会或各地证券业协会管理。而考虑到独立董事制度是上市公司治理结构的重要环节，独立董事协会由上市公司协会管理更为妥当。

　　□本报记者 孙健