锦州港案的多个第一（下）

　　在不经意间，徐女士的这个案件在证券民事赔偿诉讼案件中产生了几个第一：《1.9规定》公布后第一个起诉并为法院受理的证券民事赔偿案件，第一个以财政部行政处罚决定为前置条件文件起诉的案件，第一个涉及B股及B股投资者的证券民事赔偿案件。同时，这也是中国证券民事赔偿诉讼中，第一个以境外机构为被告的证券民事赔偿案件，其中涉及国际四大会计师事务所之一的毕马威（KPMG）的两个分支机构，所以也是中国证券市场投资者状告国际四大会计师事务所的第一个案件。正因为如此，办完这个案子，我有许多感受。

　　在这个案件的受理时还曾出现过管辖法院的争议。因为根据最高人民法院的司法解释，可以受理

证券民事赔偿案件的法院是省、直辖市、自治区人民政府所在地的市、计划单列市和经济特区中级人民法院，这样，有可能在有的省、自治区内有两个或两个以上管辖法院，而一个直辖市中往往有几个中级人民法院。投资者起诉应首先搞清楚可以在哪里起诉。若一个省、自治区内有两个或两个以上管辖法院的话，一般必须通过省、自治区高级法院下文划分管辖范围，所以，锦州港案最后根据辽宁高院的规定，由沈阳中院管辖，这是一段插曲。

　　北京毕马威华振会计师事务所与香港毕马威会计师事务所分别是锦港B股发行上市的境内、境外会计师事务所及年度报告

审计机构，系国际四大会计师事务所之一的毕马威会计师事务所（KPMG）在北京与香港的分支机构。在徐女士诉锦州港案中，这两个会计师事务所被列为共同被告。

　　同期，在大洋彼岸，毕马威也正因审计责任被提起民事诉讼。据当时的媒体报道，因施乐公司假账事件牵连，美国证券交易委员会（SEC）正在纽约的联邦地区法院对为施乐公司审计的毕马威提起民事诉讼。

　　递交诉状后不久，我专门根据该案的情况，向沈阳中院提交了《律师意见》。在《律师意见》中提出，应区分会计责任与审计责任问题，上市公司应承担涉及会计责任的无过错责任、高管人员及主承销商、上市推荐人应承担涉及会计责任的连带过错推定责任、审计机构应在其负责的部分承担涉及审计责任的连带过错推定责任。

　　同时，鉴于审计报告的形成是按照审计工作底稿进行的，而在注册会计师行业中审计工作底稿往往是用铅笔书写和以活页方式存档，容易被修改或被增减。在美国，曾与毕马威齐名的国际会计师行之一的安达信在安然公司案中就发生销毁工作底稿的事件，故在锦州港案中，我请求沈阳中院对毕马威为锦州港出具审计报告时所依据的相关审计工作底稿实施证据保全。

　　另外，鉴于确定注册会计师的审计责任的复杂性、鉴定工作底稿的专业性和跨国机构所具有的公关能力，为公正和负责起见，我向沈阳中院申请进行

司法鉴定，以确定毕马威的审计责任。司法鉴定时，建议鉴定机构可以邀请或委托相关政府部门、具有权威性的行业协会及有关专家学者参加。现在看来，还应该邀请被鉴定单位的市场竞争者参加。事实上，这一做法目前是已为市场所认同的、行之有效的制约措施了。此外，还应当允许原被告双方提供专家证人发表专业意见，也允许原被告双方当庭对司法鉴定的结论对鉴定人进行质证。

　　笔者还以为，在明确各类责任主体的会计责任或审计责任时，审计机构的赔付责任应当是部分共同责任。考虑到审计责任只是会计责任的补充，会计责任是先手，审计责任是后手，后手不能代替先手的事实，应当明确规定起诉审计机构的，必须连带起诉上市公司等法定信息披露机构，防止会计责任被转嫁审计责任中。但同时，如果审计机构参与具体造假行为的，审计机构则应当和上市公司一起承担造假的会计责任，这个时候的责任则是共同连带责任。

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