企业发行上市前职工股问题如何规范

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　　目前我国很多股份公司存在大量的隐性职工股。即股份公司私自向职工发行股份，公司实际股东人数远远超过法定人数，而工商登记的股东人数却符合现行法律法规的规定。同时，我国还存在历史遗留的内部职工股问题。这些问题的存在往往也是引发纠纷的原因，编辑部时常接到相关投诉，一些企业也希望在上市前彻底解决这一难题。那么出路何在？有没有可以值得借鉴的现实可行的方案？今天，我们和北京市中银律师事务所喻永会律师一起探讨这个问题。

　　一心：内部职工股是我国90年代初进行国有企业股份制改造的产物。改制中的许多股份有限公司经国家有关部门批准后，面向本公司职工以定向募集方式发行了大量的内部职工股。这也为今天公司的发展埋下了隐患。

　　喻永会：是的。按照当时的有关规定，内部职工股采用记名股权证形式，并限定在本公司内部成员之间转让。1993年4月3日国务院办公厅转发国家体改委等部门《关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》以及1994年6月19日国家体改委发布的《关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》，禁止再发行内部职工股。根据《股票发行审核标准备忘录第11号(新修订）关于定向募集公司申请公开发行股票有关问题的审核要求》，对于已经发行的内部职工股，从新股发行之日起满3年后上市流通；内部职工股由现有股东继续持有，暂不上市流通。但是，目前该备忘录已经失效，内部职工问题如何解决，监管层的态度还不太明朗。

　　这种在实践当中大量存在的职工股，如果不进行有效的规范，会埋下多种隐患。首先，股东人数超过200人是违反法律规定的，属于非法公开发行股票。其次，很多股份公司实际股东的法律关系构成非常复杂。有的股份公司的实际股东通过名义股东进行投资，权利义务关系不明确，极易造成纠纷；有的股份公司登记股东符合法律规定，但是，股份公司直接向上述登记股东以外的股东颁发股权证，这类股东的权利显然不受法律的保护。

　　一心：对职工股的规范可以说迫在眉睫了。尤其是拟发行上市的企业，根据相关文件的规定，职工股问题必须进行规范。那么如何规范？有没有可资借鉴的方案？

　　喻永会：目前实践当中解决职工股问题的法律方案主要有：（一）通过战略投资者或者有关股东收购职工股，消除隐名股东；（二）设立有限责任公司或股份公司代替职工持股；（三）通过签订委托协议由受托人持股；（四）通过信托公司持股；（五）设置民事信托。

　　方案（一）：由于企业存在上市的可能性，而上市往往能带来股票较大幅度的溢价，职工往往不愿意将手中的职工股转让，这种方案被职工接受的可能性较小。

　　方案（二）：比较规范，权利义务比较明确，容易得到监管部门的认可。但是设立有限责任公司或股份公司出资当中应有注册资本30%的货币资金，而不能仅仅以股权或股份作为出资；同时，涉及费用较高，所得也存在双重征税问题。

　　方案（三）：委托人和受托人签署委托协议，难以对受托人实施有效监督，委托人存在较大风险，且容易引发纠纷，对公司以后的正常经营可能会产生影响；委托人的财产不能与受托人独立，该财产可以被法院判决用于偿还受托人的债务，不利于保护职工利益。

　　方案（四）、（五）：在目前

证监会审核通过的股份公司首次公开发行案例当中已出现过类似方案。中材科技股份有限公司第二大股东南京彤天科技实业有限责任公司（以下简称“南京彤天”）登记股东49人，实际出资人为2527名自然人。2527名自然人通过信托关系由49名股东代表其行使出资权。信托协议约定的主要内容有：委托人将资金委托给受托人，由受托人以受托人的名义投资于南京彤天。受托人以信托财产投资于南京彤天，由此获得的相应利润分红或其他投资收益由委托人或其指定的受益人享有，受托人自愿放弃收取任何信托报酬。受益人是本协议项下信托利益的享有人。委托人可以指定受益人；没有指定受益人的，受益人为委托人本人及其继承人。委托人享有权利有：（1）委托人有权要求受托人按照协议的规定，向委托人支付或其指定的受益人支付信托利益；（2）委托人有权要求受托人向其介绍南京彤天的经营情况和财务状况；（3）委托人有权查阅南京彤天的公司章程；（4）委托人有权了解南京彤天股东会的决议事项；（5）南京彤天终止或清算时，受托人以信托财产所获分配的剩余财产，委托人有权要求受托人支付给委托人或其指定的受托人。在收益分配问题上，在每年南京彤天做出利益分配方案并经股东会批准后，受托人应以书面形式通知委托人或其指定的受益人。收到上述利益分配后，受托人应在一定时间内将该信托利益交付委托人或其指定的受益人。

　　通过信托公司持股或设置民事信托，将原本分散在职工手中的股权集中起来，增强了公司股权的完整性，有利于公司重大决策的制定，而又不会损害公司职工股东的切身利益。根据信托财产独立的原则，受托人建立的信托账户中的资产是与其独立的，即使该受托人存在严重的债务危机，债权人也不得要求受托人以该账户上的资产偿还其债务；受托人违反信托目的处分信托财产的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。这样无疑能很好地保护职工的利益。为了确保上述受托人的义务得以落实，信托法第26条至第34条在容易出现受托人问题的关键环节提出了具体要求。可见，信托作为一项解决职工股问题的方案，是值得肯定的。

　　上述两种信托方式，相对而言，设置民事信托更容易得到职工认可。其手续简便，不需要办理相关审批手续；除了维持信托正常运作的费用以外，一般不会发生其他费用。而通过信托公司持股，信托公司会收取信托财产价值的1%到2%作为管理费用，费用成本相对较高。

　　一心：通过信托持股，是否构成公开发行或变相公开发行？

　　喻永会：目前对于公开发行给予了比较明确的界定：（1）向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。（2）变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。根据上述定义，通过信托方式持股不构成公开发行或变相公开发行。

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