五年博弈 艰难棋局终告收官

　　宣伟华

　　1982年12月4日，现行《中华人民共和国宪法》颁布施行，“12月4日”也因此被定为一年一度的“全国法制宣传日”。24年后的这一天，“中小股民诉大庆联谊虚假陈述民事赔偿案”原告代理人律师宣伟华、徐少辉终于从哈尔滨市中级人民法院执行局一次性领取全部执行款907万元。至此，中国证券史上首例因虚假陈述引发证券民事索赔共同诉讼案终于走完了诉讼兼执行程序，从而为这场历时近五年、耗资数十万、涉及数百人的证券民事赔偿官司画上了完满的句号。

　　保护投资者不仅需要激情

　　作为证券民事赔偿共同诉讼案之律师团队，不仅应当具备过硬的

证券法、民法与民事诉讼法的法律功底，而且还要精通证券交易；不仅要懂法律，还要懂会计结算和数学计算，甚至懂电脑编程。因此，这个团队应当是一群具有较为深厚之法律功底，熟悉并掌握现代科学知识的专家型律师、技术型律师。本案律师团早在2001年1月开始接受投资者电话委托登记之日起，就着手运用计算机编程建立了投资者全息数据库，以记载原告所有基本信息，确保工作多而不乱，并能根据诉讼进程中不断发生的情况变化自动生成各种数据及信息；首创设计了专门用于计算投资者损失的程序，使通常需要花费数十日、甚至数月的损失计算时间缩短为几个工作日。可以说现代科学技术方法的广泛运用为本案的圆满完结提供了技术支撑。从中可看出，摒弃繁琐落后的传统手工技术处理方法，广泛采用计算机、自动化等现代科学技术处理手段，是我国将来高效应对类似于证券民事索赔、房地产纠纷、环境污染索赔、劳动纠纷、会员制纠纷等群体性纠纷所采技术手段的必然趋势。

　　由本案引发的若干思考

　　回首五年来艰难曲折的诉讼历程，令我们洒下多少伤心的热泪。今天，透过“大庆联谊案”我们又能看到些什么呢？

　　第一、看到了中国证券市场法制建设逐步地走向健全的一面。本案的参与者们见证了对投资者利益无司法保护，到相关司法解释相继出台，再到破除各方面因素的影响以至

维权步履艰难，最终一路走完全部诉讼程序并以投资者获得赔偿而宣告结束的漫长历程。从此点意义上说，我国股市的法制建设正在向健康之路迈进，这显然正是投资者维权的希望所在，底气所在。

　　第二、看到了我国证券市场司法维权之艰难，司法消极与腐败、司法效率低下令投资者疲惫不堪，严重有损

和谐社会之构建。一个“大庆联谊案”，诉讼标的不过千万元而已，投资者花费五年的时间去实现获得司法救济，这样一场旷日持久的消耗战与疲劳战，令参与各方付出惨重的代价。

　　第三、律师与法官在每个诉讼阶段中都经历着多重考验与历练。本案代理律师秉承法律职业信仰，面对巨大代理风险和压力、面对投资者的不理解与责问、面对来自司法消极腐败等的强大阻力，不计投入、甘于奉献，践行了一个法律人应具有的职业精神；本案承办法官凭借深厚法学功底，创造性地理解和适用法律，在实践中摸索与改进我国证券民事索赔案件的审判机制；执行法官能够承载巨大压力，完成了数百位原告投资者的索赔难题，使人们看到了我国法治进程的希望。我相信，“大庆联谊案”的五年，是法律人执业生涯中最珍贵的经历。

　　第四、为上市公司、证券公司等市场主体提出了警示。目前我国证券市场侵权主体的范围呈多样化态势，侵权主体违法违规所支付的代价还太小，但随着证券市场法律体制的日益完善，市场参与者必须严格遵守法律规定，履行诚信义务，否则必将为违法违规行为付出沉重代价。另一方面，证券市场侵权案件的多样化趋势和法律救济的严重不足，应当引起立法、行政执法以及司法部门的高度关注，各监管部门应切实有效履行职责，维护法律权威和司法的震慑力。明眼人也许已经看出，难道说没有机构投资者在上市公司虚假陈述中遭受损失？当然不是。由此引发出本案另一值得深思之问题，即机构投资者是否应当行使其在证券侵权案件中的话语权。以基金公司为例，某只基金很可能因遭遇上市公司虚假陈述而损失重大，但基金公司若没有依基金法律法规的规定，以自己的名义代行基金份额持有人的起诉权，向作假公司提起侵权损害赔偿诉讼，其实质是放弃了基金作为该公司投资者，可以依法通过损害赔偿诉讼获得赔偿的可预期权益，也是一种消极的侵害基金份额持有人利益的行为。在发达国家也有上市公司造假，通常就是由受损最大的投资者———机构担任首席原告参与诉讼，而小股民搭便车即可获得赔偿。我们希望看到，中国证券市场的机构投资者也能够挺身而出出现在诉讼代表人的行列。

　　第五、本案从起诉到执行的过程中，新闻媒体显示出其在我国目前法制社会建设进程中对司法进程的特殊推动作用。我们可以发现，凡是在新闻媒体对于案件给予广泛关注的阶段，案件就进展的比较顺利；反之，案件可能就处于缓慢推进乃至停滞阶段。特别是在本案遭遇执行难的近两年的时间里，律师的多方呼吁和投资者的自发维权，引起了社会各界的广泛关注。笔者也奋笔疾书在媒体上发表了许多文章，呼吁社会关注本案。特别是2006年10月12日，笔者在《中国证券报》上再次发表署名文章“一盘没有下完的棋”，引起各方强烈反响。可以说，新闻媒体见证了“大庆联谊案”的所有诉讼进程，也对本案圆满解决起了至关重要的推动作用，功不可没。

　　本案可资借鉴之处

　　应尽快完善民事诉讼法的代表人诉讼制度，以适应人数众多、涉及地域广、法律关系和法律适用复杂为特点的证券侵权赔偿、环境污染赔偿、房地产纠纷、会员制纠纷等群体性案件在我国日益高发的审判要求。应当将通过证券交易系统而产生损失的证券民事索赔纠纷的代表人诉讼制度区别于一般的“同城”“同乡”纠纷，前者可以通过修改《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”）得以完善代表人诉讼制度；而其他人数众多的“同城”、“同乡”纠纷，既有侵权纠纷（例如环境污染纠纷，一般是特殊侵权纠纷），又有合同纠纷（例如房地产买卖、物业管理、会员制等纠纷，但有时也包含违约与侵权的竞合），可以通过修改和完善现行民事诉讼法关于代表人诉讼制度和共同诉讼制度来解决司法救济途径。在类似虚假陈述民事侵权、内幕交易、操纵股价等证券民事赔偿纠纷，以及环境纠纷等受害人属于不特定的对象，即属于特殊侵权纠纷时，不能对代表人诉讼制度的参与成员人数设定上限。

　　应指定专门法院审理证券民事侵权案件，以尽可能避免地方保护对案件审理的不当干预，提高司法效率，适应证券案件这类新型案件对法官相关专业知识和业务水平的更高要求。

　　应修订完善“若干规定”关于“揭露日”的规定。揭露日问题是此类案件中判断投资者买入的证券是否属于可求偿范围，以及计算投资损失的最重要的日期。《若干规定》对虚假陈述揭露日的规定仅解决了定量（即“首次被公开揭露之日”）问题，未解决定性（揭露了什么以及程度）和揭露的本质特征（市场投资者对被揭露信息的反应）问题。笔者认为，“揭露日”的定义应当明确回答和界定这三个问题，缺一不可。否则将导致原告律师与被告律师以及法官三方各自具有不同的认识和确定不同的揭露日，尤其是原告投资者及其代理律师将直面巨大的风险。这也是笔者除大庆联谊案外，不敢接受第二个类似案件的原因之一。

　　应当完善有关投资者损失计算方法的规定。投资者损失的计算是虚假陈述民事赔偿案件的重点和难点。“若干规定”确立了“算术平均法”，代理律师也严格遵循了法律规定，但是，法院实际上并未完全采用此方法。至少反映了律师与法官对计算方法这一规定存在不同的认识。我们仍然主张损失计算的方法应当体现能够揭示证券投资和交易的本质特征，应当采用数学上的加权平均法，以及先进先出的会计结算方法比较科学。

　　庭审过程中建议引入和借鉴专家陪审团或专家证人制度。鉴于证券民事索赔案件涉及法律、证券交易、数学、会计和电脑程序等知识，是一类涉及多学科专业性强的诉讼案件，为弥补法官知识结构的不足，使案件顺利审结，建议合议庭可以聘请由专家组成的专家团，解决法律之外的技术性问题，在专家团的帮助下对“技术性证据”予以充分质证，为法官是否采信这些证据提供有价值的参考意见。例如，由原告方提供的《关于原告损失计算方法的说明》，《关于换手率达百分之百之日的说明》等，至少涉及到加权平均法或算术平均法的运用，先进先出的会计计算方法，K线图的理解和熟练运用证券之星等软件，电脑程序的编制等知识。显然，承办法官不可能全部具备这些知识和技能，以至于有的案件在审理过程中法庭竟然回避了这些问题，而判决书投资者也看不懂。司法机关可以在我国民事诉讼中的陪审员制度以及商事仲裁仲裁员选任制度所积累的有益经验的基础上做出积极的探索和实践。（作者单位是国浩律师集团事务所）

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