培育适宜独董的本土法律环境

　　罗鸣

　　中国上市公司的股权结构比较集中，表现为国有控制或家族控制。这种独特的背景决定了上市公司治理结构的特点，监事会与董事会、经理层系出同门，使公司治理结构中缺乏有效的监督制衡机制，监事会实际上是橡皮图章。考虑到与国际接轨，我们又把目光投向在英美国家中运作比较成功的独立董事制度，寄希望于通过制度的移植嫁接来完善现有的公司内部监督机制。然而，这种供给主导型的制度变迁，而不是内生的需求推动，就必然导致制度在实际执行过程中很难达到期望的效果，“南橘北枳”的现象就不可避免。套用学者的观点，独立董事制度根植于英美国家的本土环境，其效用的发挥离不开本土法律环境等诸多综合要素。

　　新公司法第123条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。此乃公司法的新增条文，可见对于独立董事制度，新公司法采取了强制性规定的立法方式，作出了明确引进该项制度的立法选择。据报道，目前国务院法制办也正在按照新《公司法》的要求，加紧进行《上市公司独立董事条例》的制定工作。因此，在法律制度层面明确的前提下，再质疑独立董事制度引入的合理性问题已毫无实际意义。我们要做的是尽可能培育好适宜独立董事制度在中国“生根成长”的法律土壤，具体而言在制定《上市公司独立董事条例》过程中应对以下几个方面予以重点考量：

　　第一，对独立董事“独立身份”的持续关注。“独立之身份”不仅应当在聘任之初时予以关注，而且在任职期间也应予足够的重视，每年都应对独立董事的独立资格进行评估。独立资格评判不只是一个时点条件，而是应涵盖整个任职期间。第二，完善和改进独立董事的选聘机制。如果仍由大股东、上市公司董事会或监事会推举，由绝对控股的大股东参与投票，很难设想独立董事能“独立”于大股东，充其量也不过是大股东推举的内部董事的又一翻版。因此，改革的方向最重要的就是要完善和改进独立董事选聘机制。第三，尽可能地降低“独立董事报酬支付悖论”的负效应。“拿人钱财、替人办事”与“独立性”之要求存在着矛盾，但要求独立董事扮演献身公益的“志愿者”也不符合实际。在目前情形下，可借鉴有些地方的试点做法，由

财政部门或国资管理部门负责发放独立董事的津贴，报销独立董事办公、差旅费用，年终再向各上市公司结算。如果以后成立独立董事协会自律组织，这项工作也可由协会来承担，目的只有一个，尽可能避免独立董事与上市公司经济上的直接联系，增强其独立性。第四，建立有效的约束惩戒机制。没有完备的法律责任约束机制，相较于收益的轻微违规成本，在这种情形下引入任何制度恐怕都是徒劳的。只有建立独立董事对其参与的、且投了赞成票的失误决策或违法决策承担连带赔偿责任的责任追究机制，才能强化独立董事的责任意识，使其在行使特别职权时保持独立意识的警觉。当然，与此同时必须完善与之配套的责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引发的风险。

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