法律限制绑住私募基金手脚

　　张瑜

　　私募基金主要采取的方式是公司型、信托型和契约型。最新修订的《合伙企业法》将于2007年6月1日正式施行，其中增加了有限合伙的组织形式，为私募基金提供了一种新的操作方式。但是，无论是哪一种方式，在法律上都存在限制。

　　公司型：首先是人数上的限制。按照《公司法》的规定，有限责任公司股东人数需在50人以下，股份有限公司发起人数量需在200人以下。这样，投资人的数量就受到了严格的限制，尤其是有限责任公司。其次是关系的复杂化和操作的繁琐化。一旦出现增资（增加投资人或者投资人增加投资）或者减资（投资人赎回或者退出）时，都需要股东的多数表决，使得本来只应存在于投资人和基金管理人之间的关系，扩展为各投资人之间的关系。而股东会的召开、公司的变更手续都带来操作的繁琐。第三，税收的折损。由于投资所得的收益需要缴纳公司的各种税费，将导致投资人的收益有较大折损。第四，分配上的限制。尽管《公司法》更加尊重公司的意思自治，全体股东可以约定不按照出资比例分取红利，但是，相比较合伙或者契约，就缺少了一个赔偿机制，或者说连带责任机制。公司型的诸多缺陷，使得这种操作模式很少被采用。

　　信托型：由于我国法律规定，金融信托必须是由信托投资机构办理，具有资质限制。私募基金采取信托方式，就需要委托信托投资机构，通过出售资金信托份额来实现基金的募集。按照《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定，资金信托的份额不得超过200份。此外，由于信托机构的加入，购买人与基金经理之间，已经被信托公司所隔离，整个信托计划，成为投资资金，信托公司取代购买人（真正的投资人）行使投资者权利。在这个模式中，增加了一层法律关系。同时，因为信托机构的介入，费用增加，对投资人的收益有所折损。总体上讲，这是一种比较好的操作模式，目前，私募基金公司与信托投资公司的联系日益紧密。

　　还有一种特殊的形式，证券公司的集合资产管理，属于信托型的一种。但是由于证券公司的特殊性，其不需要委托信托投资公司，并且，没有200份份额的限制。同时，监管比较严格。有资格的证券公司根据证监会的《证券公司客户资产管理业务试行办法》，经证监会的审批，可以推出集合资产管理计划。这种特殊类型的基金，介乎私募和公募之间，严格说来，套用《证券法》对公开发行的界定，如果达到200份，应该是公募。但是其募集形式是受到限制的，不得通过广播、电视、报刊及其他公共媒体推广，并强制资金托管，以及定期向客户报告资产情况。一般私募基金不会做到托管，即使希望能有银行托管，也难以找到合适的托管机构。由于证券公司一般会用自有资金参与集合资产管理计划，所以，一定程度上可以避免客户承担损失。但是，这仅限于有资质的证券公司。

　　契约型：目前是应用最为广泛的一种模式，基金经理或基金公司与投资人签订委托理财协议。契约型分为两种方式，一种是转移资金的占有，一种是不转移。如果转移资金的占有，一旦投资人的资金转入私募基金账户，基金公司或者基金经理就要承担刑法上的风险———非法集资。孙大午案的判决，使得非法集资的界定更加扑朔迷离，对于这种刑事上的责任，谁都是不能承受的。另外一种就是不转移资金的占有，资金仍在投资人账户中，投资人授权基金经理操作。鉴于双方签订的委托理财协议，资金没有发生转移，没有形成信托财产，所以，是平等主体之间的民事委托代理关系。这种模式对投资人的收益折损最小，但是在操作上具有复杂性，需要对这些账户一个个的操作，不能形成整体效应，由于证券交易的集中性和时间性的要求，还有可能出现纠纷。

　　有限合伙型：最新修订的《合伙企业法》出炉，有限合伙的组织形式本身就是为风险投资而设，这成为大家最抱希望的一种模式。但是，这种模式还是受到限制的。首先，也是人数上的限制。有限合伙企业应由2个以上50个以下合伙人设立，法律另有规定的除外。其次，在我国没有个人破产法的情况下，基金经理作为普通合伙人，以劳务出资，承担无限责任，对基金经理个人构成太大的压力，不利于私募基金的行业发展。再次，尽管最新修订《合伙企业法》允许法人作为普通合伙人，但是按照《公司法》的规定，除法律另有规定外，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这样，在没有明确的法律规定下，基金公司不能成为普通合伙人。

　　有人为我国的《证券投资基金法》中最终删除私募基金而遗憾，又为《合伙企业法》的修订而欢欣鼓舞，但是笔者认为，私募基金本身就不应规定在《证券投资基金法》中，因为如果那样，只是规定了私募证券投资基金，而私募股权基金却不能涵盖。目前的《合伙企业法》和《公司法》，都为私募基金留了口子（无论是人数限制方面还是公司投资限制方面，都规定了“法律法规另有规定的除外”），但是，毕竟还没有出现“另有规定”的法律。此外，从法律的宏观环境看，缺乏个人破产法以及相应的配套规定，如监管方面的规定等。目前的法律环境，对私募基金来说是远远不够的，要做的工作还有很多。

　　（作者为上海新望闻达律师事务所律师）