海外基金业 监管重点锁定交易领域

　　证券时报记者金烨

　　基金业越发达的国家及地区，对基金关联交易的监管越细致。美国是基金业最发达的国家，同时也是基金监管最细密的国家。

　　与境外上百年的发展历史相比，中国基金业只用8年发展时间，就取得了巨大的突破和成绩。当然，随着基金业的发展，势必会出现新的问题，保护基金持有人利益、保证基金业健康、稳定地发展，进一步健全监管是必要的。

　　他山之石，可以攻玉，境外基金监管的经验，为我们提供了宝贵的资料。

　　严格监管关联交易

　　中国证券投资基金虽然产生较晚，但利用基金进行利益输送、不正当交易的行为仍然值得警惕，这直接影响了外界对基金行业的信任度。

　　瑞银集团董事陈星德对记者表示，基金的本质是一种特殊的信托关系，由于基金份额持有人不参与基金运作而基金管理人对基金具有管理权，持有人和管理人之间存在典型的信息不对称，基金管理人和其他关联人极有可能利用关联交易的方式牟取不正当利益，从而损害基金持有人的利益。因此，基金业发达的国家均将对基金关联交易的管制作为基金监管法律中最重要内容之一。

　　陈星德表示，所谓基金关联人，是指对基金存在控制和影响关系的自然人和法人。对基金产生控制和影响主要有以下途径：信托关系；股权关系（或持有关系）；代理关系。此外，还有一种间接关联人，他们不与基金产生直接的法律关系，而是通过直接关联人来控制和影响基金的第三人。

　　美国法律比较严格，将关联企业的所有雇员、董事、合伙人与管理人员都视为关联人士，而香港、台湾法规仅将关联法人的董事和高级管理人员作为关联自然人。各国对关联交易的规定和管制方式各不相同，欧洲、日本、港台等国家和地区的规定比较原则，体系化不强，相比之下，美国作为证券投资基金最发达的国家，对关联交易的法律规定非常详细。本文以美国法律为例，归纳基金关联交易的各种表现及其法律管制方法。美国法律将基金的关联交易分为三大类：本人交易、共同交易和代理交易，对各类型关联交易的法律管制宽严程度各有差异。

　　美国对关联交易的法律管制有如下特点：1、管制机制上具有鲜明的行政色彩。2、原则禁止和豁免制度相结合。3、管制程度根据交易类型有所差别。4、多种管制方式相结合。虽然美国法律对投资基金的管制带有浓厚的行政色彩，但也越来越重视其他管制方法的采用，特别是独立董事制度。司法诉讼作为事后救济手段也经常被使用。5、规则完善，有很强的可操作性。

　　而来自某监管部门的研究显示，在对关联交易的监管上，英美法系的国家或地区以判例法为主，偏重根据法律原则，对不同的情况进行具体分析，对基金关联交易的监管较为细致、灵活；大陆法系的国家或地区，对基金关联交易的监管主要依靠成文法，监管线条相对较粗。但是，即便在英美法系的国家或地区内部，由于监管理念的不同，对基金关联交易的具体监管手段也不同，如美国除了法律限制之外更多地依靠证券交易委员会（SEC）的行政监管———审批、豁免；英国在监管中更主张自律监管，更多地倚重董事会对基金关联交易的监督、检查，或者是充分尊重当事人--受托人的意愿，多数关联交易只要事前获得受托人许可，法律不予禁止；中国香港法律和监管理念传承英国较多，因此，在基金关联交易监管中与英国有类似之处。

　　该研究通过对比发现，基金业越发达的国家或地区对基金关联交易的监管越细致。美国是基金业最发达的国家，同时也是基金监管最细密的国家。基金监管政策的制定受制于监管成本和收益的限制。对于基金业不发达的国家或地区来讲，监管经验少、监管成本高，因此，一方面不可能对基金关联交易做细致的区分，监管框架较粗，一方面为了促进市场交易的活跃程度、维持经济效率，也不能够对基金关联交易进行过多、过细的限制；反之，基金业发达的国家或地区，监管者积累的经验较多，监管成本相对较低，因此，可以对基金关联交易进行细致区分，同时，为了促进市场效率，也有必要对关联交易进行区分，实行分类监管。

　　独董制度与治理结构

　　以境外经验看，为了规范基金的不正当投资行为和操作，基金业发展中完善的基金治理结构不可缺少，而利益输送、内幕交易的现象背后，更是公司治理结构的缺位。尽管中国颁布了《证券投资基金管理公司治理准则(试行)》，要求基金公司治理应当强化制衡机制，但对照国外经验，可借鉴地方仍然很多。

　　以美国为例，美国的投资基金主要以公司型为主，其家族主要包括三个成员：互助基金（即开放式基金）、封闭式基金和单位投资信托，美国基金业迅速发展，成为美国资本市场的主要力量，与美国完善的法律体制和基金治理结构设计中对投资人利益的有效保护有十分密切的关系，其中，独立董事制度起着十分重要的作用。

　　美国之所以建立独立董事制度，与过去惨痛的教训不无关系，20世纪30年代中期，美国许多基金倒闭，1935年，美国国会要求证券交易委员会（SEC）对基金业进行广泛调查，这个调查的结论性报告《投资信托研究》及其后的国会听证会得出令人吃惊的结论是，投资公司的组织、运行主要为其关联人谋利，而不是为股东谋利。基金资产常被其关联人作为私人资本的来源，投资公司与关联方之间经常发生不适当的交易。基金管理人对其购买的基金类型几乎没有限制，常常是基于基金发起人的利益进行决策。投资公司还经常在无足够资产和储备的情况下发行债券。这样过量的杠杆使用，经常导致投资公司做出高风险的投资，以获得收入来满足支付责任。

　　在1940年，美国通过了《投资公司法》。《投资公司法》对投资公司的组织和运行作了一些限制性规定，其中，要求投资公司董事会至少40%的成员，必须独立于投资公司、投资顾问和承销商。

　　1970年，美国进一步强化了基金公司独立董事的职权，要求一个独立董事，除了不是基金投资顾问的关联人，也不能是投资顾问关联人的直接家庭成员，不能在投资顾问或其主承销商或任何他们控制方发行的证券中有利益牵连，一般不能是注册经纪商或与经纪商有关联或与任何近期聘用的基金法律顾问有关联。法律也明确要求基金董事对顾问和承销合同条款作出评估。为了确保董事能履行这个职责，法律也要求基金管理人向董事提供相关信息。

　　在任命、薪酬、诉讼保护上，美国法律也给了独立董事很大的权利，使其能够更强大地对基金公司进行监督和制约。

　　在国内，一些合资基金在独立董事制度上比较超前，例如海富通基金，双方股东在董事会引入4名独立董事（其中包括2名境外独立董事），并在股东间协议和公司章程中明确了独立董事在重大问题上的议事规则和议事权力，防止损害客户利益和内部人控制等现象发生。根据章程，公司任何重大事项须经出席董事会会议的二分之一以上董事及全体独立董事三分之二以上同意方可生效。独立董事还担当董事会附属三个委员会中两个委员会主任委员的职责，充分发挥其监督职能和维护客户利益的积极作用。