保护弱者 依靠团队的力量

　　檀木林

　　代理投资者起诉“三九医药”虚假陈述民事赔偿案，是福建证券维权律师团自2003年3月成立以来，代理的第三个案件。由于有了“东方电子”、“圣方科技”两个案件的立案经验，在接受投资者委托之前，我们就向深圳中院立案庭咨询。负责接待的是一位李姓女法官，她在电话中告知了起诉必须提供的资料，并明确按照深圳中院要求，投资者必须分别起诉，单独立案。与立案庭法官沟通本来极为困难，这位李法官能在电话里提供细致的咨询，十四位投资者的立案工作进行得很顺利。

　　庭审中的两个难题

　　开庭比预料来的快。深圳中院通知于2004年1月9日在第十四法庭开庭。当时，律师团的七位律师正忙于在全国各地办案，这一天各自放下手中的活，从不同地方往深圳集中。开庭前一天，我和陈亮律师特意从福州带去七件律师袍准备在开庭时穿。律师袍买回来后，一直挂在墙上，已落满灰尘，这是我们第一次神圣地动用。上午九点准时开庭。法庭上，原、被告围绕着两个争议焦点：一是被告虚假陈述实施日的确定。原告认为，虚假陈述实施日应当是上市公告书发布日，即2000年3月8日；被告认为，应当是2000年年报公布日，即2001年3月31日。二是证券市场系统风险是否导致原告投资损失及其所占比例问题。原告认为，指数跌幅与系统风险损失之间没有必然的关联性，指数跌幅不能作为证明系统风险存在及导致投资损失。被告认为，原告投资损失由系统风险所导致，指数跌幅可以反映。深圳中院事先同意合并审理，律师团七位律师分别代表当事人同时上庭。针对上述焦点，大家分工负责，轮番发言。庭审在下午五点结束后，我们来到海景酒店想好好透口气。媒体朋友来电话了解开庭情况，问我对胜诉有无把握，我告诉他：“深圳河在眼前流过，对岸就是香港地界，那里连着一座大山，我看不到山那边的景象。”庭审中的两个难题犹如眼前的大山，压在心头，挥之不去。

　　败诉后还要诉讼到底

　　随后的日子，我们在电话里不断地劝慰当事人，让他们耐心等待法院下判。深圳中院于2004年11月24日作出判决，此时离立案已经一年零一个月。不出所料，判决倾向于被告答辩观点。认定虚假陈述实施日是2001年3月31日，而且，系统风险占投资损失六成，虚假陈述仅占投资损失四成。

　　我们动员原告放弃上诉，但许多人坚持诉讼到底。投资中他们已经惨遭损失，一审又败诉，现在上诉还要预交诉讼费。这种不计较得失，只为讨说法的勇气，让人备受鼓舞，也预示了证券市场的未来。因虚假陈述实施日败诉的原告全部上诉，其他原告也有个别上诉。遗憾的是，广东省高院于2005年7月作出了中止诉讼的裁定，理由是：被告及其子公司进行资产与债务重组。按照民事诉讼法有关规定，作为一方当事人的法人终止，尚未确定权利义务承受人的，中止诉讼。本案中止诉讼似乎理由不足，一年多过去了，至今未看出有恢复诉讼的迹象。

　　律师团的两点建议

　　第一，有关机关作出的刑事裁判或行政处罚决定等文书中，应当载明虚假陈述实施时点。按照《1.9规定》虚假陈述实施日、虚假陈述揭露日/更正日、基准日，直接影响原告诉讼的胜败，特别是实施日，揭露日/更正日至关重要。以往司法界集中于对揭露日/更正日的质疑和探讨，大都认为实施日的确定不难，其实错了。《1.9规定》第20条规定：“虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日”。那么，实施日到底是信息披露日期，还是信息披露所涉及违规事实发生之日期？如：某公司2004年10月25日虚构交易额2000万元，虚增利润400万元。该信息在2005年3月20日公布的2004年报中进行披露。实施日是前者，还是后者？

　　实施日的确定应当从虚假陈述对投资决策产生的影响角度考察，按不同类型，区别对待。对于“虚假记载”、“误导性陈述”、“不正当披露”型，其信息实际披露日为实施日；对“重大遗漏”型，按规定应当披露未披露的日期为实施日。所以，实施日主要是指上市公司发布招股说明书、上市公告、季报、中报、年报或应当临时公告的日期。“三九医药”属于“重大遗漏”型虚假陈述，本来可以根据违规事实发生的时间，比照披露规则，确定应当临时公告的日期为实施日。但是，证监会在“三九医药”行政处罚决定中，对违规事实发生的时间，表述为：“1999年6月至2000年12月期间”，“1999年开始”，“截止2000年末”等。实际上是一个时段，从而使实施日的确定产生困难。我有意查阅了几份虚假陈述行政处罚决定，大都存在类似问题。

　　按照《1.9规定》，事先作出的行政处罚或刑事裁判，是虚假陈述民事赔偿案件立案的前置条件，所以，有关机关在对虚假陈述作出行政处罚或刑事裁判时，有义务查清并写明具体的实施日。这些机关在现有统一制定的格式文书中应当增加要求写明“虚假陈述实施日”的具体时点。司法实践中，当原、被告双方因行政处罚决定或刑事裁判文书对实施日表述模糊产生争议时，律师可以申请法院向相关机关提出函询，法院也可以依职权主动进行函询。有关机关对虚假陈述实施日的答复，法院可以据实采信。

　　第二，重新界定系统风险，改变以指数跌幅认定和量化系统风险的方法，引入司法鉴定。许多司法解释是在总结大量审判实践经验的基础上出台的。《1.9规定》的出台，谈不上有多少审判经验可值借鉴，应该说是一项创新制度。基于此，各项规定有待具体司法实践检验。《1.9规定》第一次规定了系统风险，但何谓系统风险，没有定义。审判实践中，系统风险被理解成导致损失的宏观风险，而且，认定和量化系统风险损失的工具是指数跌幅。其实，系统风险可能给市场上所有证券带来损失，也可能带来收益；指数跌幅与系统风险损失之间没有必然的关联性。在特定期间，系统风险给个股带来了损失还是收益，应确定并能够量化。量化的较佳方法是引入司法鉴定，委托证券研究专业部门（如证券创新实验室）对特定期间系统风险的损益，进行评估鉴定。鉴定结论作为解决系统风险问题的直接证据，指数跌幅可作为参考。

　　要破解系统风险难题，需要两管齐下。一是在不动摇《1.9规定》的基础上，由最高人民法院以批复形式对系统风险进行重新界定，使系统风险的规定更具科学性；二是在审判实践中，引入诸如司法鉴定等认定和量化系统风险的工具，使之更具可操作性。（作者单位：