两个焦点问题永远是个谜

　　刘国华

　　2005年7月5日，骄阳似火，带着股民的重托，笔者从广州来到了美丽的天津，故地重游，来不及发表感慨，就和几个代理律师前往天津市第二中级人民法院立案。天津市第二中级人民法院顺利地受理了此案，但由于我们提起的是共同诉讼，法院让我们把共同诉讼改为单独诉讼，并让我们去天津市第二中级人民法院保税区法庭立案。显然，如果按共同诉讼 计算诉讼费，无疑对股民会比较有利，但为了顺利立案，我们不得不把共同诉讼拆分为单独诉讼。顺利立案后，在送达的过程中，我们又面临一个很现实的问题。由于我们起诉的被告多达九个，如果有任何一个送达不到，那将不得不进行公告送达，时间起码又会拖延两个月。考虑到天津磁卡这个“巨无霸”对这么小的标的履行起来应该没什么问题，我们把其余的被告都撤掉，仅仅将天津磁卡列为了被告。这样，天津市第二中级人民法院很快就通知我们于2005年9月8日开庭。2005年9月和10月，该案先后数次在保税区法庭和天津市第二中级人民法院开庭审理，并经过了多次调解。与其他上市公司虚假陈述类案件无异，双方主要围绕两个焦点问题展开激战。

　　揭露日未能达成共识

　　第一个焦点问题是揭露日的确定问题。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。我们提出首次揭露天津磁卡虚假陈述的文章为2001年11月8日《证券日报》上发表的《天津磁卡：业绩增长疑问多》。应该说，该文是最早在全国范围内发行的媒体上彻底的揭露了天津磁卡虚假陈述行为，2001年11月8日理应被确定为揭露日。天津磁卡方则提出《证券日报》并非全国性媒体，此观点大大出乎笔者意料。毕竟《证券日报》是由经济日报报业集团主办，中国证监会和中国保监会指定的信息披露媒体，而且该报是全国发行的，显然是符合全国性媒体的要求。不过，这也引起了我的另外思考，二十一世纪是网络时代，很多揭露文章都是在网上发表的，那网站是否算全国范围播放的媒体呢？另外，上市公司是万众瞩目的焦点，这么多揭露文章，揭露到何种程度才是有效揭露呢？这些都是值得我们思考的问题。天津磁卡提出2003年8月15日应该确定为揭露日，因为当天该公司公告受到了中国证监会的行政处罚。笔者则指出，2003年8月15日只是一个公告日而已。因为据笔者的不完全统计，2002年6月6日，《南方周末》发表了《点钞机赌注上演案中案》揭露天津磁卡虚假陈述；2002年6月10日，天津磁卡自行公告证监会调查小组进驻；2002年6月13日，《南方都市报》发表《验钞机惹来疑问，天津磁卡年报难逃造假嫌疑》揭露天津磁卡虚假陈述。以上数据说明，2003年8月15日显然不是揭露日。

　　虽然我方有充足的依据，但我们也不得不面临一个很现实的问题：在立案之前，已经有股民自行起诉了天津磁卡，而在他们以前的庭审中，都是确定2003年8月15日作为揭露日的。天津磁卡在此点上也并未提出异议，所以法院也未就此问题展开辩论，即各方当时已基本认定了2003年8月15日为揭露日。现在半路上杀出一个“揭露日”，这样可能会出现互相矛盾的判决。而我们所代理的几个股民基本都是在2002年卖出天津磁卡的，如果把揭露日定在2003年8月15日，无疑他们的诉讼请求将被全部驳回，这显然是不可接受的。后来的调解过程中，天津磁卡方一再坚持把2003年8月15日是揭露日作为调解的前提，笔者则明确表示2003年8月15日作为本案揭露日明显违反事实和法律，如果以此驳回股民诉讼请求，我方将坚决上诉，甚至申诉，即使将案件打到最高人民法院也在所不惜。同时，我方还将拒绝就代理的全部案件进行调解。经过激烈的争辩，双方依然不能就揭露日达成共识，由于本案是和解结案，双方最后都回避了这个问题。所以天津磁卡的揭露日也许永远都是一个谜，让笔者至今都觉得比较遗憾。同时，笔者也意识到，律师应该尽早的介入此类案件，以避免法官形成先入为主的观点，造成办案的被动。

　　系统风险扣除论违背法理

　　第二个焦点问题则是如何认定系统风险的问题。在证券虚假陈述案件中，“系统风险扣除论”几乎都成为被告方抗辩的理由。本案中，笔者无疑又遇见此问题。可笑又可气的是，造假公司刚好遇见一个幸福的时代，大盘在2001年2200多点见顶后，不断下调，甚至跌破1000点大关，所以“系统风险扣除论”成了造假公司最犀利的武器。在庭审中，天津磁卡方辩称：大盘在同期大幅下跌，应该减去大盘下跌的幅度。甚至举出三九医药案中，法院就支持了“系统风险扣除论”。针对此点，笔者提出：1、投资者买入的是个股，自然不应该承担整个系统的风险。对投资者而言，其所买卖的是个股涨跌，而非大盘指数的涨跌，投资者作为中小股民，不可能也无力将2000多只

股票都买入，所以不应该承担所谓的“系统风险”。2、在大盘上涨的情况下，“系统风险扣除论”将违背基本法理。“系统风险扣除论”仅仅假设了大盘下跌时，投资者的损失必须扣除系统风险因素，那如果大盘上涨呢？假设在涉及虚假陈述的公司股票下跌30%期间，大盘却上涨了20%，根据“系统风险扣除论”，该公司是不是应该赔偿投资者50%的损失呢？这样，投资者不仅能弥补亏损，还能赚回20%。但侵权损害赔偿的基本法理告诉我们，这20%属于不当得利了。可见，“系统风险扣除论”明显是个很荒谬的理论。所以，在

资本市场较为发达的国家中，没有一个国家在审理证券市场民事侵权损害赔偿案件时，支持所谓的“系统风险扣除论”。造假上市公司，面对股民的诉讼浪潮，即使强大如安然、世通者，依然要走向灭亡。而中国的造假上市公司，由于属于宝贵的“壳资源”，依然可以风光无限。当然，国内也有较好的判例，在大庆联谊证券虚假信息纠纷案中，黑龙江省高级人民法院的终审判决对大庆联谊方“系统风险扣除论”的抗辩就未予采纳。同时，笔者也表示，真理越辩越明，我们可以就系统风险扣除的问题找有关证券专家做一个论证，看其是否具有合理合法性。天津磁卡方笑言，面对八千万股民，恐怕无一专家敢出面支持“系统风险扣除论”。和揭露日问题一样，由于本案是和解结案，所以“系统风险扣除论”至今也没有一个明确的说法，这让笔者也觉得比较遗憾。

　　通过和解顺利结案

　　经过多番激烈的辩论，考虑到尽快让股民获得赔偿，避免久拖不决、执行可能会挺困难等风险，征得股民同意后，2005年12月，我方代理股民和天津磁卡达成和解：天津磁卡支付一定比例的赔偿款，笔者所代理的股民撤诉。2006年初，赔偿款到位，本案终于了结，一个股民高兴的说，本来以为钱都丢到水里了，没想到还能找回一些。笔者在高兴之余也感到一丝无奈，毕竟没有挽回全部损失。

　　回首天津磁卡案，虽然经过了一些曲折，但相对其他虚假陈述案件，可能由于标的比较小，天津的法治环境相对不错，法官尽职尽责，法院也能在审理期限内结案，应该说属于比较顺利的一个。笔者认为，由于证券虚假陈述类案件属于新型案件，而且涉及法律、证券、会计等多个专业性非常强的领域，加上证券类法律法规目前尚不完善，这对律师和法官都提出了较高要求，也可以说律师和法官在处理时都处于艰苦的摸索阶段。笔者希望中国证监会能进一步加大对造假公司和个人的惩治力度，相关的行政处罚能尽快出台；而依据司法最终解决原则，希望最高人民法院能进一步完善相关的司法解释，进一步加大对股民合法权益的保护力度，使股民能真正建立起对法律的信心。

　　（作者单位：广东威戈律师事务所）