巧用公司章程反收购

　　中国人民大学法学院硕士生 王玉卿

　　股改进入收官阶段，国内金融市场也将对外资全面开放，可以预见，公司收购将越来越频繁地出现。公司间收购有善意收购与恶意收购之分，善意收购是两厢情愿，恶意收购则是强扭的瓜，由不得被收购公司作出选择。可以说，恶意收购是外来资本强制夺取原控制股东的控股地位，将目标公司强行纳入自己控制范围的手段，在资本意志面前，原有的控制者纵然心痛也不得不让出公司的控制权，这对于创业者来说，无异于把心头肉让与他人。

　　面对恶意收购，目标公司如何成功防御呢？一百多年来，投资银行家、律师等专业人士已经创造出了各种各样的反收购策略，如大名鼎鼎的“毒丸”计划、白马骑士、降落伞计划、焦土术等等。这些反收购策略各有特点，如负债毒丸、优先股毒丸、观珠出售等方法即使防御成功也会造成自身损伤；白马骑士则存在假戏真唱，反被白马骑士收购的风险；而自我控股则要求股东有较强的资金实力及融资能力，还会造成大量资本占用。相比较而言，合理设置公司章程条款的方法不失为一种成本低、效果好的反收购策略。

　　公司章程就是公司的“宪法”，公司、公司股东、股东大会、董事会、高管都要在章程规定的范围内活动。新《公司法》中有几十个条款允许公司章程在不违背相关法规的前提下作出与公司法不一致的规定，充分体现股东意思，这为在公司章程中预置反收购条款提供了更为广阔的空间。

　　收购公司要控制目标公司，必然要在董事会中占有多数，改组董事会往往是收购后整合的第一步，为改组董事会设置障碍是基于章程反收购的重要手段之一。下列条款是比较有效的一些做法。

　　董事资格条款。《公司法》第147条规定了董事、监事和高管人员的任职的消极资格，但并未规定积极资格，也没有禁止公司章程进行规定，因而章程可以作出相应规定，以此增大收购人提名董事候选人的难度。如规定董事必须持有股份，董事的派出方持股时间必须达到半年以上，规定董事任职的学历、资历、专业及行业背景等等。

　　董事长有召集、主持董事会的职权，在董事会中居于特殊地位，对于争夺公司控制权的各方意义非同一般。《公司法》第45条允许章程规定董事长和副董事长的选举办法。故章程可以规定董事长只能从现任董事中选举等等，保留董事长一职。

　　董事轮换条款。《公司法》第46条规定了董事任期，并授予公司章程另行作出规定的权利。因而章程可以设置董事轮换条款，规定每次董事改选的比例，这样收购人需要通过数次改选才能控制董事会。

　　董事更换理由条款。即在章程中规定，更换董事都必须提出合理的理由，而不能仅仅因为股东大会的多数表决而更换董事，这在无形当中提高了董事更换的难度。

　　限制董事提名权。章程中规定，出现特定情形(如公司被兼并收购后)非正常改组董事会的，新董事须经现任董事会审查后提出。如此以来新的大股东提名人选只有得到现任董事会同意后才能成为新的董事候选人，以此就可以牢牢把握董事会改组的主动权。

　　虽然应单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求应当召开临时股东大会(第101条)，股东大会也有权修改公司章程(第38条)，因而理论上持有目标公司10%以上股权的收购人可以提议召开临时股东大会并修改公司章程，以达到更换董事、获得董事会控制权的目的。但是《公司法》和《上市公司股东大会规则》都赋予了董事会对股东大会提案的审查权，对于不符合法律、公司章程规定的提案可以不提交股东大会审议；而且修改公司章程要有2／3以上表决权通过，即使股东大会审议了修改公司章程的提案，通过提案也绝非易事。 (上)