合法基础质疑

　　德恒上海律师事务所 李明良

　　新加坡交易所定于9月5日推出新华富时中国A50指数期货计划，此举令国内舆论大哗，争论四起。笔者注意到，目前的争论仅仅是停留在经济学层面，即考虑金融定价权的居多。但笔者认为，定价权固然是非常重要的考虑因素，但更深层次的还应追问其合法性基础问题。即新加坡交易所上市新华富时A50指数期货是否具有合法性基础？

　　合法性基础：绕不过去的障碍

　　首先应该确认的前提是，任何商业行为必须具备合法性基础。新加坡交易所上市任何品种，其标的必须不能存在法律瑕疵。否则，新加坡交易所本身将被诟病，而更重要的是市场参与者的合法权益无法保障。

　　有人认为，新加坡交易所已经上市了日经225指数期货、摩根台湾指数期货、标普印度指数期货等等异地指数期货，似乎已形成惯例，我们无法阻止其上市新华富时A50指数。更有人认为，从我国金融国际化角度，不应阻止新加坡交易所上市新华富时A50指数期货。

　　但笔者认为，新加坡已上市其他异地股指期货，并不意味着其上市新华富时A50指数不需要考虑合法性基础。即使宣称金融国际化，也必须是在合法基础上的国际化。交易标的不具有法律瑕疵，是新加坡交易所无法绕过的坎。

　　新华富时A50指数作为新加坡交易所交易标的的法律瑕疵

　　据笔者所知，新华富时指数有限公司曾经与上证所信息网络有限公司签订了《证券信息许可使用合同》，取得了编制A50指数的许可。因此，新华富时指数有限公司拥有了编制A50指数的权利。但问题在于，这种权利是什么样的权利？其是否可以对A50指数进行随意处置？答案是否定的。

　　新华富时指数有限公司取得的权利，是指数编制权。其所获得的《上海证券交易所证券信息使用许可证》中明确载明“用途：许可利用上海证券交易所实时股票行情编制指数”。在法律上，权利的客体分为物和行为两大类。相应地，权利对应为对物的所有权和对行为的行为权。物，分为有形物和无形物。若取得对物的所有权，则权利人有权占有、使用和处分该物，此为绝对权。而对行为的行为权，则权利内容仅限于行为本身，此为相对权。显然，新华富时指数有限公司取得的仅仅是行为权，并未取得对物即指数的所有权。

　　新华富时指数有限公司无权对A50指数进行随意处置。在其签署的《证券信息使用许可合同》中，承诺接受相应约束，其中包括了“未经甲方许可，保证不将全部或部分上证所证券信息传播到许可证指定以外的任何单位和个人及用于许可证指定以外的任何地方和用途”，以及也不得许可他人使用和开发衍生产品等义务。这与前述的新华富时指数有限公司取得的仅仅是行为权，而不是物的权利的法律逻辑是一致的。

　　同时，我们还应注意，新华富时A50指数构成中，还包含有在深圳证券交易所上市的股份。而新华富时指数有限公司至今尚未取得深圳证券交易所的授权。根据我国《证券法》及有关

知识产权保护法规，证券交易所对证券交易信息享有专属权，如果说新华富时指数有限公司通过上证所信息网络有限公司获得了上海证券交易所的指数编制权，其授权新加坡交易所上市属违约行为的话，而其使用深圳证券交易所的证券交易信息，则是典型的侵权行为，应承担侵权责任。

　　对策

　　笔者在此提出的对策是双向的而不是单向的。就新加坡交易所而言，应该先行停止新华富时A50指数的上市交易准备，把工作重心放在解决该指数的合法性上。这既是对新加坡交易所自身声誉的维护，更是对市场参与者利益的保护。就上证所信息网络有限公司而言，应当立即以法律的手段，敦促新华富时指数有限公司停止违约行为和侵权行为。