外商投资企业上市改制中三个法律问题

　　广东君言律师事务所曹平生

　　与内资企业相比，外商投资企业的上市改制有其很多特殊的法律问题。我想选择以下三个具体问题试作探讨。

　　是否可以连续计算持续经营时间

　　外商投资企业的上市改制是否可以连续计算持续经营时间？

　　2006年5月17日，中国证监会公布令32号《首次公开发行股票并上市管理办法》（自2006年5月18日起施行）第9条规定，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

　　据此，再参照原《股票发行审核标准备忘录第15号－关于最近三年内连续盈利及业绩连续计算问题的审核指引》（中国证监会发行监管部2002年9月27日）的内容，我认为，中外合资经营企业和具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业，若其组织形式为有限责任公司，并按照《公司法》和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司，并且最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更的，可以连续计算持续经营时间。

　　建议取消改制前应连续3年盈利限制

　　目前，外商投资企业改制为股份公司主要适用新《公司法》和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(1995年1月10日外经贸部令第1号，本文简称“《暂行规定》”)。

　　《暂行规定》第15条规定，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录；由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签定设立公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批。这条规定导致有些外商投资企业因不满足最近连续3年盈利的要求而不能进行改制为股份公司，似乎与新《公司法》的规定和立法精神不再相符。因此，建议商务部修订《暂行规定》时取消“应有最近连续3年的盈利记录”的限制。

　　审批手续不完备的现在可以补办

　　国内主体投资设立的境外股东应当按照《境外投资联合年检暂行办法》、《境外投资外汇管理办法》以及《关于2006年境外投资联合年检和综合绩效评价工作有关事项的通知》（2006年06月02日商务部和国家外汇管理局联合发布商合函〔2006〕8号）参加境外投资联合年检和综合绩效评价。

　　《关于2006年境外投资联合年检和综合绩效评价工作有关事项的通知》规定，对于已进行境外投资，但未按要求履行完备的国内审批手续的国内投资主体，在参加2006年联合年检和综合绩效评价后，可到各地方商务主管部门与地方外汇管理部门申请补办有关审批手续，并附上当年的《年检证书》。

　　具体补办程序为：（一）、对已办理境外投资外汇登记，但未办理境外企业批准手续的境外企业，商务主管部门应按照有关规定为其补办手续，并将批准文件抄送外汇管理部门。（二）、对已办理境外企业批准手续，但未办理境外投资外汇登记的，外汇管理部门外汇分局可按照《国家外汇管理局关于进一步深化境外投资外汇管理改革有关问题的通知》（汇发〔2003〕120号）中的有关规定为其补办境外投资外汇登记手续。（三）、对既未办理境外投资外汇登记，也未办理境外企业批准手续的境外企业，应先到商务主管部门补办境外企业设立批准手续，然后再到外汇管理部门补办境外投资外汇登记手续。如需从境内汇出外汇资金补充境外企业资本金的，在报商务主管部门补办境外企业批准手续之前，应先在外汇管理部门办理境外投资外汇资金来源审查手续。

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