有限公司变更为股份公司的法律途径

　　广东君言律师事务所曹平生

　　有限公司变更为股份公司可能是当前股份公司设立的主要形式之一。新《公司法》和《证券法》以及《首次公开发行股票并上市管理办法》实施后，我想分析探讨有限公司变更为股份公司的几个法律问题，或许具有一定的实践意义。

　　如何确定股本总额

　　新《公司法》第九十六条规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。但没有明确是经评估还是经审计的净资产额。

　　2005年12月27日，国家工商行政管理总局发布新修订的《公司注册资本登记管理规定》（自2006年1月1日起实施）第17条规定，有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。比较明确的是，有限责任公司变更为股份有限公司时，除审计机构外还应当聘请一家资产评估机构进行净资产评估。但有争议的一点是，依据资产评估结果还是审计结果进行验资折股？目前各地方工商部门的执行理解似乎并不完全一致。有的地方工商部门认为必须根据资产评估结果进行验资折股。

　　2006年5月17日，中国证监会公布令32号《首次公开发行股票并上市管理办法》（自2006年5月18日起施行）第9条规定，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。按原账面净资产值折股可以理解为按经审计后的原账面净资产值折股，只有这样方可连续计算持续经营时间。

　　现在的问题是，如果按照有的地方工商部门的要求根据资产评估结果进行验资折股，则股份公司势必根据资产评估结果进行帐务调整，导致将无法按照中国证监会公布令32号《首次公开发行股票并上市管理办法》连续计算持续经营时间，以至于须等待3年后方可申请首次公开发行股票并上市。

　　变更设立是属于发起设立方式

　　还是募集设立方式

　　新《公司法》规定了股份公司设立的两种方式，即发起设立方式和募集设立方式。有限公司变更设立为股份公司，究竟是属于发起设立方式还是募集设立方式？《首次公开发行股票并上市管理办法》第8条规定，经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票。据此，如果同时涉及公开发行股票，则应当属于募集设立方式；如果不同时涉及公开发行股票，则应当属于发起设立方式。

　　变更设立与增资扩股

　　是否可以同时进行

　　增资扩股与变更设立是否可以同时进行？例如，一个有限责任公司的股东构成为二个自然人，该公司拟进行变更设立股份公司，同时有180人职工愿意通过增资扩股方式参股。现有三种方案。第一种方案，先完成增资扩股再变更设立，但公司法规定有限责任公司的股东人数不得超过50人，因而无法办理工商股权变更登记。第二种方案，在完成变更设立后再由股份公司实施增资扩股，但总感觉程序有点拖沓。第三种方案，增资扩股与变更设立同时进行，在法律上是否可行？

　　新《公司法》第96条规定，有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。《首次公开发行股票并上市管理办法》第8条规定，经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票。这实际上就是变更设立与增资扩股可以同时进行在法律上的规定。实际上也可以这样来理解，有限公司同时向公司登记机关申请三项变更登记，即组织形式变更登记、注册资本变更登记和股东变更登记。对设立中的股份公司而言，职工成为其发起人或者认股人。因此，我个人认为第三种方案即变更设立与增资扩股同时进行，在法律上是可行的。

　　变更设立与股权转让

　　是否可以同时进行

　　变更设立与股权转让是否可以同时进行？探讨这个问题对清理职工持股会、工会、信托持股等问题具有实践意义。例如，一个有限责任公司的股东构成为二个自然人和一个职工持股会，职工持股会中持股职工人数为180人，持股职工都愿意并要求继续持有股权，该公司拟进行变更设立股份公司。如何清理职工持股会持股问题？有三种方案。第一种方案，在变更设立前将职工持股会所持有的股权直接转让给原有职工180人，但公司法规定有限责任公司的股东人数不得超过50人，因而无法办理工商股权变更登记。第二种方案，在变更设立后将职工持股会所持有的股权再转让给原有职工180人，但公司法规定股份公司的股份须在设立一年后方可转让，因而直接影响IPO的进程。第三种方案，变更设立与股权转让同时进行，在法律上是否可行？

　　我认为问题的焦点在于，股权转让没有办理工商变更登记，是否可以确认职工股东的身份？新《公司法》第33条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。据此，我认为可以确认职工股东的身份，只是不得对抗第三人。实际上也可以这样来理解，有限公司同时向公司登记机关申请二项变更登记，即组织形式变更登记和股东变更登记。对设立中的股份公司而言，职工成为其发起人或者认股人。因此，我个人认为第三种方案即变更设立与股权转让同时进行，在法律上是可行的。

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