加大打击力度，维护市场秩序

　　———从司法的角度看刑法修正案（六）有关操纵证券、期货交易价格罪的修改及其适用

　　刑法修正案（六）第十一条对原刑法第一百八十二条规定的“操纵证券、期货交易价格罪”进行了修正。本次修改立足于国情，植根于中国证券市场的情况，修改后的有关规定必将对打击操纵证券、期货市场的犯罪，维护证券市场、期货市场的正常秩序发挥至关重 要的意义。从司法实践的角度，在适用有关规定时应注意以下问题：

　　一、罪名有所变化： 操纵证券、期货市场罪

　　修正案（六）第十一条将原条文中的“操纵证券、期货交易价格”等内容修改为“操纵证券、期货市场”等，因此，修正案（六）第十一条的相关罪名应修改为操纵证券、期货市场罪，即在证券、期货市场交易活动中，以国家法律和法规禁止的方式操纵证券、期货交易价格或证券、期货交易量，获取不正当利益或转嫁风险，情节严重的行为。这一修改扩大了本条的适用范围。在今后的审判中，对于相关犯罪行为不宜继续界定为操纵证券、期货交易价格罪。当然，至于具体应该是何罪名应该以立法机关或最高法院的权威解释为准。立法机关或最高法院也有必要及早做出相关权威解释。

　　二、扩大了构成犯罪行为的范围

　　1、将“单独或者合谋，集中资金优势、持股或持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的”修改为“单独或者合谋，集中资金优势、持股或持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”。修正案（六）这一修改明确表示，原本不属于操纵证券、期货交易价格罪的操纵证券、期货的交易量的行为，现在则可以构成操纵证券、期货市场的犯罪。

　　2、将“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”修改为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”。这一修改，一方面与配合我国在证券市场实行的证券账户实名制相适应。另一方面也扩大了对操纵证券、期货行为的打击范围。司法实践中，确定实际控制的账户似乎是个难题，但具体案件中往往可以通过各证券账户之间证券的买卖情况，以及资金账户中资金在几个证券账户之间的流向等判断是否存在“实际控制”。

　　三、罚金：更加便于操作

　　此前，《刑法》都规定对操纵证券、期货交易价格犯罪，“并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。很明显，我国刑法对操纵证券、期货交易价格罪规定了倍比罚金制，这给司法实践带来了困难，其结果是如果行为人没有非法所得或者非法所得无法计算或难以查清的，就无法对其适用罚金刑。因此，修正案（六）第十一条规定“并处罚金”，将操纵证券、期货市场犯罪的罚金刑由倍比罚金制修改为无限额罚金制，取消了有关罚金数额限度的规定，由法院根据犯罪人的犯罪行为、个人表现、经济状况等自由裁量罚金数额。

　　四、“旧案”如何适用有说法

　　修正案（六）第二十一条规定，本条自2006年6月29日起施行。根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，本条在时间上的效力应该坚持不溯及既往和从旧兼从轻原则，即2006年6日29日以前的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照刑法有关时效的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本条规定处刑较轻的，适用本条规定。也就是说，发生在2006年6月29日以前的操纵证券、期货市场的行为，如果刑法原条文不认为是犯罪的，则不能适用本规定追究刑事责任。如果刑法原条文和本规定都认为需要追究刑事责任的，则依照当时的规定追究刑事责任。如果依照本条规定处刑较轻的，则适用本条规定。

　　五、值得一提的问题：情节严重的内容

　　为了获利或避免损失，证券、期货市场在一定程度上允许存在投机交易，并非所有的操纵证券、期货市场的行为均构成犯罪。刑法修正案（六）将“情节严重”作为构成相关犯罪的要件。最高人民检察院、公安部在2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中将操纵证券、期货交易价格罪中的“情节严重”界定为以下几种情况：1、非法获利数额在五十万元以上的；2、致使交易价格和交易量异常波动的；3、以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；4、虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚二次以上，又操纵证券、期货交易价格的。也就是说，操纵证券、期货市场的犯罪属于公诉案件，由公安机关将对实施上述行为之一进行犯罪侦查，检察机关将向法院提起公诉。法院将根据具体案情，参考上述规定，审理相关案件。

　　作者：薛峰

　　北京市高级人民法院研究室副主任、法官；法学博士、经济学博士后，

证券法专家