我国证券投资者保护立法的功能定位

　　□中豪律师集团（上海）事务所 高依升

　　证券市场一旦发生系统性风险，证券投资者的损失往往是巨大的。为保护投资者利益，一方面，国家通过修改《公司法》、《证券法》以及进行上市公司股权分置改革，以完善有关法律和制度，改善证券市场的运行环境；另一方面，建立对证券投资者，特别是中小投资者的保护机制也列入了有关部门的议事日程。其中，证券投资者保护立法是非常重要的 一环。本文就我国证券投资者保护立法的功能定位 问题提出了看法，我国对证券投资者应该通过专门立法予以保护，并建立一个类似消费者权益保护的组织，专门从事证券投资者保护，维护证券投资者这一群体的整体利益。

　　对证券投资者保护进行专门立法

　　（一）《证券法》等有关法律对证券投资者的保护重在制度的建立健全。如果说市场经济是法制经济，那么，证券市场更是通过一系列法治规则建构的市场，对任何规则的违反必将造成证券市场的极大冲击和破坏。我国的《公司法》、《证券法》以及有关行政法规、部门规章和市场业务规则构成了我国证券市场的基石，这些法治规则对维护我国证券市场秩序以及切实保护投资者的利益具有基础性作用。保护证券投资者利益应首先从法制完善和基本制度建设着眼。制度缺失或制度存在根本缺陷，稳定的市场秩序就难以建立，也就无从实现对投资者的有效保护。《公司法》、《证券法》确立了投资者保护的一些基本制度：

　　1、证券发行制度。证券应以其内在价值作为依托。证券发行制度应保障具有一定稳定性、一定价值和质量的证券上市。当前，我国证券市场的主要证券是股票，其他还有国债、公司债（主要是可转换公司债）、企业债以及一些衍生品种。《公司法》、《证券法》对股票发行、上市规定了一些条件和要求，并且建立了股票发行和上市的审核制度。证监会于今年颁布了《首次公开发行股票并上市管理办法》，对新股发行和上市都规定了比较细化的条件要求。这些对防止虚构公司资产和业绩，骗取公司股票发行和上市的行为无疑将具有极为重要的作用。

　　2、信息披露制度。证券市场的信息披露包含证券所依托的资产信息，如上市公司自身资产和经营状况等事项变动的披露，也包括证券购买者购买和持有证券相关事项的披露。信息披露制度是证券市场非常重要的组成部分，它是证券投资者作出购买或出售证券决定的基本信息依据。信息披露的遗漏、不实和偏差都将给投资者造成重要影响，并且往往造成难以挽回的巨大损失。《公司法》、《证券法》确立了证券发行信息披露制度和持续信息披露制度。

　　3、投资者资产第三方托管制度。2004年以来，一些券商先后被托管、接管，直至清算、关闭。这些券商一个共同的突出问题是挪用投资者保证金和证券，造成了投资者的损失，严重侵害了投资者的合法权益。根据现行《证券法》第一百三十九条规定，证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理；同时，证券公司破产和清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或清算财产。这样的规定显然侧重了对投资者的保护，在一定程度上建立了风险“防火墙”。

　　4、证券市场相关参与主体的治理及控制制度。上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构以及证券服务机构是证券市场的参与主体。《公司法》、《证券法》以及有关规则对证券市场参与主体的内部治理和规范都有明确的要求，这就为相关主体完善治理结构、健全自我约束机制奠定了基础。

　　5、交易行为规范和处罚、赔偿制度。《证券法》等有关法律法规规定了禁止证券欺诈、禁止内幕交易等违法违规行为，并且规定了相关行为的处罚以及对投资者的赔偿制度。对市场参与主体违法违规行为的禁止和打击，无疑将对维护市场稳定和保护投资者的合法权益具有不可替代的作用。

　　以上制度和规定的贯彻落实是证券市场稳定的根本保证，也是保护证券投资者合法权益的根本保证。

　　（二）投资者保护专门立法具有广阔的空间。从对有关法律规定的投资者保护基本制度的概括，我们不难发现以下问题：

　　1、虽然贯彻了对投资者保护的宗旨，但《证券法》等法律是侧重于基本制度、基本准则的宏观立法，需要相关法规、规章、规则予以具体化。而现有的分散立法模式，难以挂一漏万，且不便于投资者全面理解和有效行使自己的权利。

　　2、证券投资者是证券市场的基本参与者，是证券市场资金的重要来源；证券投资者在证券市场中应该享有整体性权利和个体性权利。《证券法》等有关法律规定了证券市场中证券发行者（上市公司等）、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构等参与主体的义务要求，但对这些主体义务的要求，并不必然对应或者落实为证券投资者的权利享有。证券投资者的权益享有和行使不单有利于证券投资者自身，而且也有利于证券市场的健康运转，证券投资者亦应该是证券市场制度健全和落实的基本推动者。

　　3、证券投资者作为证券市场的参与者，表现出分散、众多的群体性特征，其在证券市场的整体性利益缺乏集中体现和代表。一方面，其利益易遭侵害和不能及时得到救济，另一方面，其利益主张方式有时导致不必要的社会冲击。

　　4、证券市场是高风险的市场，市场的系统性风险、制度性风险、信用风险等可能使证券投资者遭受巨大损失；证券市场也是专业性很强的市场，特别是一些新产品、新交易机制对参与者的知识、技能要求比较高。而加强对投资者的教育与服务，在法律制度层面的落实仍然有限。

　　上述问题显然不可能通过《证券法》等证券市场法律层面加以解决，同时，有关立法中可能涉及证券投资者保护的内容（如有关证券投资者保护的司法解释），但毕竟还不够系统，同时也缺乏总体上的把握和纲领性指导，因此，我国对证券投资者应该而且也可以通过专门立法予以保护。至于立法体例，可通过单行条例的方式先行规定，待积累经验和条件成熟后可考虑制定单行法。

　　证券投资者保护专门立法的主要内容

　　从法律规范的协调性和统一性上说，证券投资者保护专门立法不能也不可能是面面俱到和事无巨细的法律汇编，它应该就纲领性、补充性和特别性的问题进行规定，也就是说，它应规定其他法律法规所未涉及的内容，它应规定其他法律法规或司法解释有所涉及但缺乏纲领性的内容，它应就某些方面的问题做出特别规定。

　　（一）关于证券投资者保护中投资者的范围问题。对证券投资者保护应包括所有从事证券买卖的投资人，并且应包括证券持有人和已在证券公司开户拟进行证券买卖的投资人。

　　当然，立法中可考虑不同种类的证券投资者（如个人投资者、机构投资者）分别给予不同的规范和保护。以往证券公司破产和清算中只对个人债权进行收购，而没有对机构投资者的债权进行收购，这种安排虽不无争议，但确有其可取之处。在一定的历史条件下，对投资者的差别保护不应该被认为是不公平，相反，这是由投资者的投资条件和投资地位决定的。差别保护应该是为了某种利益的平衡，如正在进行的上市公司股权分置改革中法人股股东对流通股股东的补偿。证券公司进行证券自营业务作为证券投资者的地位与证券公司经纪业务所服务的证券投资者的地位和条件显然是存在差异的。

　　（二）关于证券投资者的权利问题。在某一具体的交易行为中，具体的证券投资者享有相应的法律权利，但如前所述，证券投资者在证券市场上的整体性权利和个体权利却不能得以体现和落实。如《证券法》明确规定，上市公司有信息披露义务，但当上市公司对有关事项未做信息披露或信息披露不完整和不具体时，证券投资者是否享有知情权并以此要求其完成信息披露义务？显然，证券监督管理部门可直接责令信息披露义务人完成相关义务，但是，依照现有法律规定，投资者直接以此提起诉讼的权利并不是很明确。因此，应该明确赋予投资者知情权，使相关的任何投资者都可以此通过诉讼或非诉讼的途径要求义务人履行信息披露义务。

　　结合证券投资者群体性的特点和证券违法行为的危害性，笔者认为，应明确规定证券投资者如下权利：

　　1、知情权。证券投资者的知情权，主要是对证券发行人、作为受托人的证券公司可直接行使的民事权利；对知情权，证券投资者可单独或共同行使。

　　2、财产所有权。对证券投资者托管到证券公司或其他机构的财产，证券投资者有制止挪用和转移以及追索的权利。

　　3、制止证券违法行为的权利。证券投资者有证据证明证券公司或证券发行者存在或即将实施证券违法行为时，可通过证券监督管理部门或通过诉讼要求行为实施人停止证券违法行为。

　　4、请求有关部门对有关证券违法行为进行调查的权利。证券投资者对证券违法行为虽无确切证据证明，但根据有关迹象可合理怀疑有关证券违法行为可能发生或存在时，有权向有关部门举报并要求进行调查。

　　5、赔偿请求权。证券违法行为往往给证券投资者造成巨大损失，对此投资者有权要求赔偿。

　　相信，证券投资者保护专门立法通过证券投资者权利的规定，可进一步促进证券投资者的权利意识，发挥市场自身的约束作用，实现证券市场的民主参与和管理。

　　（三）关于设立专门的证券投资者保护协会问题。1、设立专门的证券投资者保护组织的必要性。如前所述，分散、众多和情况千差万别的群体性特征决定了证券投资者应有自己的代表组织，以便集中信息和意见，在证券投资者与证券监督管理部门和证券交易所建立畅通的沟通渠道，并可代理维权等事宜。

　　从证券市场的主体结构来看，《证券法》规定的证券市场参与主体，像证券公司、证券服务机构等，他们既是证券投资者，同时也与证券投资者的利益存在差异，有时甚至是利益的对立方，即存在一方侵害另一方利益的可能性。因此，证券公司、证券业协会或证券服务机构并不能代表投资者的利益。证券监督管理部门是证券市场的管理者和裁判者，其应该集中精力进行制度建设和监督管理，由证券监督管理部门直接从事证券投资者保护事务既与其肩负的角色不符，也易影响其工作职能的发挥。同样，证券交易所也不宜扮演这一角色。

　　因此，笔者赞同建立一个类似消费者权益保护的组织，专门从事证券投资者保护，维护证券投资者这一群体的整体利益。

　　2、证券投资者保护组织的设立与职权。证券市场的专业性和特殊性决定了证券投资者保护组织亦应该具有一定的专业性。笔者赞同在即将成立的证券投资者保护基金之下设立这样的一个专业组织，这既可解决运作经费问题，也可充分代表证券投资者与有关部门进行沟通。证券投资者保护组织进行如下行为：

　　（1）受理举报和投诉，并与证券监督部门、证券交易所等进行协调沟通，进行调查和查处。

　　（2）代理证券投资者维权，即代理行使证券投资者的相关权利。最近发起的对科龙集团的赔偿行动通过律师牵头组织；证券投资者保护组织成立后，可以通过证券投资者保护组织牵头，以更好的提高效率和联系受害人。

　　（3）对证券投资者保护组织专题调研和信息收集，以提出立法建议和部门协调。

　　（4）进行宣传教育活动，培养证券投资者的风险意识和自我保护意识。

　　（5）跟踪证券市场，编发信息通报资料。