强化公司负责人对公司债权人的义务与责任

　　● 债权人所面临的信用困境和风险，症结在于董事、经理没有履行法定的职责和义务。所以，要解决我国公司对债权人保护的问题，就必须在法律制度上明确董事、经理的义务与责任，对公司债权人给予有效的救济

　　● 如果不能确立违反法定义务、有欺诈行为或恶意、重大过失的董事、经理对公司债权人的债务责任制度，就很难让公司经营管理规范起来，也无法真正约束公司的实际控制 人，公司法就没有了牙齿，也没有效率。我国公司法的许多规定难以执行、公司法的立法目的难以实现，主要还是因为公司法的许多规定可问责性不明确。各国公司法对债权人的保护已从抽象的资本维持转向对董事及股东不当行为提起诉讼的规制，更加注重对债权人保护的实效性

　　中国人民大学法学院 殷少平

　　如何平衡公司、股东与债权人之间的利益，是公司法的一个重要命题。对公司债权人利益保护的程度或水平，对交易成本和交易效率、交易风险有着重要的影响，是一个国家投资环境的重要组成部分。现代各国公司法，无不以股东及债权人利益保护的完美统一作为追求的目标，公司负责人对公司债权人的义务与责任制度的完善是各国公司立法竞争的一个重要内容。

　　鉴于经济活动的主体是公司，社会信用问题最关键的是要解决公司的信用问题。而公司信用问题则主要表现在公司能否正常清偿公司债务，与公司债权人保护制度直接相关。完善公司债权人保护制度，不仅是维护交易安全和保护正常的经济秩序的需要，也是社会信用建设的需要，它还对保护公司利益和股东利益、完善公司治理机制、建立现代企业制度具有重要的意义。

　　在公司行为中，董事、经理无疑处于最核心的地位。公司的一切活动，都是由董事、经理参与决策、负责执行的。在公司法上解决好董事、经理对公司债权人的义务与责任问题，就是抓住了公司债权人保护与社会信用体系建设的牛鼻子，很多问题可以因此迎刃而解。在我国市场经济发展与完善过程中，建立和完善董事、经理对债权人的义务与责任制度，对于有效建立良好的信用环境和交易秩序，尤为重要。

　　建立董事、经理对债权人的

　　义务制度的必要性

　　◇我国公司法对公司与债权人利益保护制度供给的失衡

　　要确定公司法制度应该给予债权人什么样的保护和救济，首先要明确区分应由债权人承担的合理风险是什么，哪些风险是不应该由债权人承担的，这是公司法有关债权人保护制度建立和完善的基础。

　　股份有限责任、公司财产、人格和责任独立是公司法的固有制度。在此固有制度下，债权人与公司股东合理分担了公司经营失败的风险。也就是说，债权人所应承担的合理风险是债务人经营失败、资不抵债所导致的债权损失，或者因为债务人资产流动性差而不能得到及时清偿的违约风险。不应由债权人承担的风险则是公司欺诈（出资不实、抽逃出资、隐瞒或转移资产、逃避债务）、利用关联交易进行利益输送、违规或变相分配利润从而不正当地减少公司资产，董事、经理滥用公司独立人格、有限责任而投机冒险带来的风险。

　　在我国的公司实践中，公司债权人面临的主要风险和困境包括以下几个方面：公司资本不真实，使得公司承担债务责任的财产存在先天不足；公司资产不完整，公司财务会计记录不真实，公司债权人追债成本极高，法院执行公司财产极为困难；公司不按照法定程序清算。在我国公司实践中，大量公司终止的方式是被吊销（公司资产被转移后，公司不参加年检），很少有公司主动依法清算。此外，我国有相当一部分公司，还存在登记股东、董事、经理与实际不符的情况，实际股东、幕后负责人操纵公司，逃避债务责任，欺诈债权人。

　　债权人所面临的这些困境和风险，症结在于董事、经理没有履行法定的职责和义务。所以，要解决我国公司债权人保护的问题，就必须在法律制度上明确董事、经理的义务与责任，对公司债权人给予有效的救济。

　　从公司制度的基本理念来讲，股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以全部法人财产对公司债务承担责任，维护股东与债权人利益平衡的基本点就在于，公司的股东（尤其是公司控制股东）、董事、经理应该保证公司资产的真实、完整，并不得欺诈债权人，公司的股东、董事、经理以此为限对公司债权人承担义务和责任。只有这样，公司股东才能享有有限责任制度的保护，董事、经理才能享有其行为由公司承担责任的权利。越过这一界限，就意味着公司债权人承担了其不应该承担的风险，在这种情况下，要求公司的股东和负责人在其过错范围内对债权人直接承担责任就有了正当性和公平性。

　　在不应该由公司债权人承担的风险的范围内，必须对公司股东和董事、经理施加严格的义务与责任，才能够平衡公司股东利益与债权人利益。

　　从我国公司实践的情况来看，我国债权人承担了太多不应该由其承担的风险，这说明我国公司法对公司利益、股东利益和公司债权人利益保护的制度供给方面处于失衡的状态。

　　◇我国公司法在债权人保护制度方面存在的不足

　　我国2005年10月修订的新公司法，体现了放松管制、强化自治的公司法新理念。为了鼓励投资、便利公司的设立，我国新公司法降低了对公司最低资本额的要求并采用了折衷授权资本制。虽然不是必然减弱了对公司债权人的保护，但是债权人的风险毕竟会进一步增大，还是会对债权人利益造成一定的负面影响。为此，应该有一些有效的弥补措施来解决交易安全和债权人保护问题。另外，为了提高公司以合并或分立方式进行重组的效率，将公司合并分立的公告次数由三次减少为一次，并缩短了债权人主张清偿或提供担保的期限。实际上降低了对公司债权人保护的水平。

　　为保护债权和交易安全，新公司法规定公司成立后股东不得抽逃出资，公司应依法提取法定

公积金、亏损弥补，公司合并、分立、减资应依法定的程序并通知债权人，公司应保证会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料的真实、完整等内容。新公司法的这些规定不足之处在于，没有确定具体的义务和责任主体，也没有解决债权人受到损害的救济方式和责任主体问题。除了作为债务人的公司以外，由于缺少可以问责的主体和可以问责的具体规定，难以对债权人形成有效的保护。

　　我国新公司法引入了公司法人人格否认制度，该法规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该制度虽然可以给债权人一定的保护，但它有明显的局限性，只适用于公司股东，而且由于债权人通常难以满足举证责任的要求，所以适用是相当困难的。我国公司法虽然规定了公司法人人格否认制度，但并没有规定具体的适用条件和程序。在以成文法为基础的法律环境中，如果没有对董事、经理义务与责任的明确规定等配套措施，该制度在司法实践中起作用的机率不大，不能过高估计该制度对债权人保护的价值。

　　◇债权人利益与股东利益的辩证关系

　　债权人利益与公司利益、股东利益实际上是一个问题的两个方面。一方面，在公司正常存续、经营过程中，公司作为债务人和作为债权人的身份实际上往往同时存在，即使公司在此时仅为债务人，在另一个时间它也会是债权人；另一方面，债权人本身通常也是（另一个）公司，也就是说债权人利益同时也是公司利益和股东利益；因此，从社会层面来讲，保护债权人的利益就是保护公司股东的利益，两者之间是辩证统一的。

　　我国公司无论大小，一般都有控制股东，公司控制股东通过公司董事、高级管理人员损害公司利益、中小股东利益、债权人利益的问题始终得不到有效的制约。公司的中小股东与公司债权人利益基本上面临同样的风险和问题。问题的症结在于公司董事、经理的义务和责任不够明确，董事、经理的行为没有得到有效的监督和制约。

　　笔者认为，有必要在我国现行公司法律框架内，针对中国的现实条件和状况，确立董事、经理对公司债权人的义务与责任制度，明确董事、经理在哪些方面应该对公司、对债权人承担义务与责任，对于董事、经理出现哪些违法违规行为时应该与公司对债权人承担连带赔偿责任作出明确具体的、有真正威慑力的规范，建立有中国特色的公司债权人保护制度。加强对公司债权人的保护，实际上为完善公司治理、监督公司规范运行增加了公司债权人这种有效的外部监督主体，有利于遏制公司董事、经理及其背后的控股股东违法违规行为。

　　建立董事、经理对

　　公司债权人义务制度的可行性

　　◇国外公司法董事、经理对公司债权人承担的义务

　　公司不仅包括股东的利益，还应包括债权人的利益，因为债权人的债权在其未受清偿前也应是公司资产的一部分，特别是公司资不抵债时，公司的财产实际上就是债权人的财产，董事对债权人承担义务完全符合法律的公平与正义原则。

　　即使是传统的公司法，虽然认为董事仅对公司和股东承担责任，但是也认为在特殊情况下，如欺诈、破产或违反法定的义务等情况下，董事应该对债权人承担义务。尤其是在公司破产或接近破产的情况下，董事负有优先考虑债权人利益的义务。

　　在现代英美公司法中，已经通过判例的方式确立了董事在公司正常经营期间对债权人承担义务的原则。董事由于没有尽到谨慎注意的义务而使公司债权人利益受到损害时，应对债权人承担民事赔偿责任；董事在代表公司从事活动时，若从事欺诈行为，给债权人造成损害的，董事应对债权人承担个人侵权责任。2002年美国颁布《萨班斯－奥克斯利法》，针对美国公司存在的欺诈行为，加强了公司董事等责任主体对投资者和债权人承担的义务和责任。

　　日本2005年6月通过的公司法典规定，设立时董事在选任后必须无迟延地调查股东现物出资财产的价值是否相当、出资履行是否完成，出资财产价额不足时，设立时董事与发起人连带向公司承担补缴责任；发起人、设立时董事或者设立时监事在其职务执行中有恶意或重大过失时，该发起人、设立时董事或者设立时监事承担赔偿因此给第三人造成的损失及连带责任；公司负责人等（包括董事及执行官、会计负责人、监事及监察委员、会计监察人等）就执行其职务有恶意或重大过失时，该公司负责人等，承担由此给第三人造成损害的责任并赔偿；对于公司募集文件存在虚假陈述、财务会计资料存在虚假记载或记录，公司有虚假登记、虚假公告等情形时，有关公司负责人，承担赔偿及由此给第三人造成损害的责任，除非公司负责人能证明其在实施该行为时未懈怠注意。当有责任的公司负责人为两个以上时，他们应该对第三人承担连带责任。

　　在公司法的国际竞争中，有两个值得同等重视的发展方向，一方面是鼓励投资、放松管制、强化自治的理念被广泛接受，另一方面则是有非常明显的强化董事、经理对债权人的义务与责任、保护交易安全与秩序的倾向。

　　◇我国公司法确立董事、经理对公司债权人义务制度的基础

　　我国公司法中股东与公司债权人利益平衡问题没有被审慎考虑，对债权的保护程度远远落后于发达国家。但是，在我国公司法确立董事、经理对公司债权人的义务时，实际上又存在很好的基础。

　　我国公司法明确规定了公司应该承担的一些法定义务，包括：保证公司财产财产的真实、独立、完整；保证公司财务会计制度符合法律规定，不得在法定的会计账簿以外另立会计账簿；保证财务会计报告的真实，不得有虚假记载或隐瞒重要事实；保证公司依法提取法定公积金、依法弥补亏损，不得违反法律或章程规定向股东分配利润；不得向股东或公司关联人进行利益输送；在合并、分立、减资、清算时负责任地通知债权人等等。但是，这些内容在公司法中是对公司提出的法定义务，公司法并没有明确规定这是董事、经理的义务。笔者认为，在公司法中明确将这种义务与责任分配给董事、经理具有完全正当的理由，一方面是因为公司的义务是必须由公司的机关来履行的，这些义务本身就是董事、经理的基本职责所在，另一方面，其正当性还在于：董事、经理不仅是公司财产的管理者和公司财务会计资料编制和保管、运用的管理者，有条件以最小的代价了解信息、以最高的效率解决问题，因此将这些义务和责任分配给他们是适宜的。

　　从国外公司法规定来看，董事、经理对公司债权人负有的基本义务，就是董事、经理不得以不诚实或欺诈的方式对待债权人。在我国公司法对公司义务的规定和董事、经理对公司的义务的规定，已经基本上包含了董事、经理应该对债权人承担的义务。

　　因此，笔者认为，在我国公司法确立董事、经理对公司债权人的义务与责任制度，只是需要明确规定董事、经理对公司承担的基本义务中，提取出对债权人利益有实质影响的义务，确认董事、经理对债权人也同样承担这些义务，并且规定当董事、经理违反法定义务给公司债权人造成损害时，应该与公司一起对债权人承担连带赔偿责任。也就是说，要求董事、经理对公司债权人承担义务，并不需要突破现行公司法的基本制度，既不需要加重董事、经理的义务，也不会增加公司和股东的负担，只是强化了董事、经理义务的可问责性。我国2005年修订的

证券法所规定的公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员的赔偿责任，可以作为公司法规定董事、经理对债权人义务与责任的借鉴。

　　董事、经理对公司、股东、债权人承担义务，所要实现的目的是一致的。对于公司及股东来讲，在法律上确定董事、经理对债权人承担义务，实际上是为确保董事、经理对公司、股东履行法定义务增加了债权人这个外部的、独立的、坚定的监督者，有利于改进公司的治理状况。因此，在利益平衡的基础上，合理地保护债权人的利益（不损害现有公司法制度下股东的任何合法权利和利益），并不会对公司制度的价值有任何损害，而且会降低交易风险和成本，从而进一步加强鼓励投资、促进交易的作用。

　　董事、经理对债权人义务的

　　可问责性与责任制度

　　如果不能确立违反法定义务、有欺诈行为或恶意、重大过失的董事、经理对公司债权人的债务责任制度，就很难让公司经营管理规范起来，也无法真正约束公司的实际控制人，公司法就没有了牙齿，也没有效率。我国公司法的许多规定难以执行、公司法的立法目的难以实现，主要还是因为公司法的许多规定可问责性不明确。各国公司法对债权人的保护已从抽象的资本维持转向对董事及股东不当行为提起诉讼的规制，更加注重对债权人保护的实效性。

　　鉴于我国公司制度的实践情况，对于建立我国公司法董事、经理对债权人义务与责任制度，笔者认为，从长远来讲，应该从公司立法上明确董事、经理对债权人承担的义务以及相应的责任，但是由于现行公司法刚刚修订完成，马上修改的可能性较小，因此，应该以最高法院司法解释的形式对董事、经理对债权人承担的具体义务和违反义务的责任（同时也是对公司、股东的义务与责任）进行明确具体的规定。由于对公司和董事、经理的相关要求在现行公司法中均可以找到相应的规定，因此在司法解释中明确这些义务与责任，规定对债权人（和股东）的救济措施并无法律障碍。

　　具体来讲，应该主要从以下几个方面着手：

　　第一，董事、经理保证公司资产、财务会计资料真实、完整的义务与责任。

　　对公司债权人利益的保护最重要的是要保证公司资产真实、完整和公司财务会计资料真实、完整，在公司债权人的债权得不到清偿时，能够通过诉讼实现债权，法院在执行时能够很容易查明可以执行的公司财产。为此，必须落实董事、经理的以下义务与责任：

　　董事、经理对公司股东全面履行出资义务承担责任，如果公司股东没有履行出资义务或者出资不足，而董事、经理没有及时采取有效措施向股东追缴出资，或者在债权人向公司主张债权时，公司不能按期清偿，董事、经理又没有向债权人披露股东出资不到位的真实情况的，董事、经理应该与公司、有责任的股东向债权人承担连带清偿责任。

　　在公司存续过程中，如果存在股东抽逃出资或侵占公司财产、损害债权人权益的情形时，而董事、经理没有及时采取措施追回公司财产或者没有向债权人披露真实情况的，董事、经理应该对未能清偿的债务与公司、有责任的股东向债权人承担连带清偿责任。

　　对于公司财务会计资料混乱，公司财务会计资料不真实、不完整，或者存在虚假记载、隐瞒重要事实的，或者不能清楚反映公司财产下落或去向的情况，应该推定董事、经理与公司股东共谋隐匿或转移了公司财产，董事、经理与公司有责任的股东（特别是控制股东或实际控制人）对债权人承担连带赔偿责任。

　　第二，董事、经理在公司财产非正常损失情况下对债权人的义务与责任。

　　在公司财产非正常损失情况下，如果董事、经理有恶意或欺诈行为，或者有重大过失，例如不公平的关联交易、虚假交易导致公司财产遭受非正常损失，或者公司债权由于超过诉讼时效而遭受损失，导致公司债权人的债权无法得到清偿的，董事、经理应该与公司对债权人承担连带赔偿责任。也就是说，董事、经理在公司出现重大损失或亏损时，必须能够说清楚因为什么原因损失了，亏在哪里，而且应该证明自己对公司遭受的损失没有过错，损失属于正常的商业风险。否则，董事、经理就应该对债权人承担赔偿责任。

　　第三，董事、经理在公司合并、分立、减资、清算时对债权人的义务与责任。

　　公司合并、分立、减资、清算时，董事、经理必须按照公司法规定的时限通知债权人。董事、经理必须以实际有效的方式通知公司债权人。对于已知和应知的公司债权人，董事、经理有义务以直接通知方式有效通知到该债权人，而不能以公告方式代替其通知义务。如果有已知和应知的公司债权人没有收到通知，除非董事、经理能够证明自己已尽通知义务而确实因为该债权人下落不明、无法通知到，否则该债权人所受到的损失应该由董事、经理与公司法规定的其他责任人承担连带赔偿责任。公告通知的方式只是为了保护那些确实下落不明、无法直接通知的债权人，以及潜在的、或有的债权人，例如被侵权人、担保权人等。

　　在公司完全停止经营或者被责令解散、被吊销营业执照时，董事、经理有义务维护公司资产的完整和安全，并必须以实际有效的方式通知公司全体股东和公司债权人，并具体组织公司清算事务或申请公司破产，或者要求股东组织清算，在公司股东拒绝或怠于清算时，董事、经理应该向法院和登记主管机关提交书面报告。董事、经理没有履行上述义务的，应该与公司、股东对公司债权人承担赔偿责任。同时，如果在公司清算中发现董事、经理违反了保证公司资产真实、完整和公司财务会计资料真实、完整的义务，或者违反了保证公司财产不受非正常损失的义务的，董事、经理同样应该与公司法规定的其他责任人对债权人承担连带赔偿责任。

　　此外，为了落实董事、经理的义务与责任，有效维护债权人的利益，还应该规定两项内容：

　　在公司不能按期清偿其债务时，债权人有审查公司会计账册的权利。

　　在债权人起诉董事、经理时，董事、经理承担举证责任。公司债权人在债权得不到清偿时，如果依法对董事、经理提起诉讼要求其对公司债务承担责任，应该实行举证责任倒置的规则，董事、经理应该承担举证责任。如果董事、经理不能证明自己没有过错，就应该承担不利的后果。

　　另外，为了保证公司财产、财务会计报告和资料的真实性和完整性，保证公司对登记机关、股东、债权人、法院等提供的各种文件、报告的真实性，还应该对签署、提供虚假文件的董事、经理规定严格的刑事责任。我国公司法较多的规定了行政责任，刑事责任的规定很少，不足以吓阻、遏制我国公司实践中普遍存在的公司虚假报告问题。