证券民诉司法解释酝酿 律协指导意见来晚

　　“前置程序”对于司法独立的精神是一个很大的破坏。根据司法独立的精神，基于法律的判断做出一个裁定，而不需要基于行政处罚做出法律的裁定。据悉，最高人民法院正在起草“证券民事侵权纠纷案件的司法解释”，有可能取消证券欺诈诉讼中的“前置程序”。

　　本报记者 李晓晔

　　人生来是自由的，但却无往而不在枷锁之中。

　　用让·雅克·卢梭信笔写下的这句话来形容目前中国证券市场的法治环境实在是再恰当不过了。

　　有消息称，最高人民法院就新版《证券法》正在起草一部“证券民事侵权纠纷案件的司法解释”，有可能取消证券欺诈诉讼中的“前置程序”，即：投资者提起有关证券纠纷的民事赔偿诉讼时，必须依据证监会或其他行政部门作出的行政处罚决定，或者是人民法院的刑事裁判文书。但是，在采访中，法律界学者及律师告诉中国经济时报记者，中华全国律师协会一纸《关于律师办理群体性案件的指导意见》却有可能对受理证券民事侵权纠纷案件增加新的限制。

　　课题组建议取消“前置程序”

　　作为最高人民法院2006年13个重点调研课题之一，中央财经大学财经法律研究所所长郭锋负责的《关于证券欺诈行为的民事责任的调研》课题的任务是：为最高人民法院起草一部综合性的证券民事侵权纠纷案件的司法解释提供理论依据和具体方案，以指导人民法院对证券侵权纠纷案件的审理。该课题分为三个研究阶段：证券欺诈侵权纠纷的现状与特点；法院审理证券欺诈侵权纠纷案件的若干疑难问题研究；法院审理证券欺诈侵权纠纷案件的若干重大法律问题。

　　眼下，该课题组成员正要赶赴各地法院和证券交易所等相关部门进行调研。“预计一个多月以后，调研回来思路就清晰了。”课题组一位成员19日下午告诉本报记者。

　　据了解，课题组成员系郭锋组织的，包括中央财经大学法学院副教授李轩、胡晓珂、吴韬博士和耿利航博士以及法院、证监会等实务界、理论界官员学者。

　　“2003年最高人民法院出台的《禁止证券欺诈行为暂行办法》，虚假陈述的规定比较健全，但是内幕交易、操纵市场、欺诈客户等方面的司法解释现在还是处于空白，而且其中虚假陈述的部分条款还是值得商榷的。”郭锋说，取消证券欺诈诉讼中的“前置程序”的条件已基本成熟。他的观点得到了课题组成员的赞同。

　　《关于证券欺诈行为的民事责任的调研》课题的理论创新之处主要体现在：证券欺诈行为属于特殊侵权行为、证券欺诈行为的归责原则、因果关系理论、投资者损失认定原则和计算模型、采用共同诉讼机制解决证券民事纠纷案件等方面。

　　各方意见不一

　　“取消前置程序只是课题组的想法，并不代表最高人民法院的想法。”上海新望闻达律师事务所宋一欣律师在接受本报记者采访时谈到，我了解到的情况是最高院内部两三个部门的意见并不统一，反对取消前置程序的也不乏其人。他们的理由是大规模案件是否拿到法院来解决本身是个值得讨论的问题，这类案件具有涉及人数众多、社会影响大的特点，法院在接受共同诉讼请求时比较谨慎。对于律师而言，也有利有弊，不是所有的律师都弄得懂，难以把关。再者，可能会出现投资者滥讼，耗竭法院资源的情况。另外，很多法官也不愿意受理这样的案子，因为多数法院按照法官的办案数量进行考核计发奖金，法官更愿意将人数众多的案件拆开分成不同的案件，增加了工作量，也就增加了法官的收入。

　　6月19日下午，当本报记者就此事向最高人民法院求证时，最高院工作人员以未有定论为由婉拒了记者的采访。

　　深圳证券交易所综合研究所法学研究员蔡奕指出，我国的虚假陈述案件设置了前置程序，这样规定有三个考虑：1、违法行为是一个专业性很强的问题，由行政主管机关进行审查和认定可以充分发挥专业人员的优势；2、行政机关对虚假陈述的认定具有专业性和权威性，可以为原告方提供有力的证据，免却投资者作为弱势群体的举证责任；3、避免滥讼行为的发生，稳定证券市场秩序。

　　“公民的法定诉讼权不应该受到任何限制。”上海严义明律师事务所的严义明在接受本报记者采访时谈到：“出司法解释的背景是：逐步的打开证券民事赔偿司法受理的大门，但是《宪法》规定保护公民的合法财产，《民诉法》就应该相应的规定：公民享有诉权，受到法律保护。最高院本来就无权限制，从这个角度讲这两个司法解释就是恶法。”他认为，现有两个关于证券民事赔偿的司法解释都应该被毫无意外的废止。那种害怕引发大规模民事诉讼的论点是很荒谬的，只有给予通过诉讼能解决问题的机会，才有利于构建和谐社会。长治久安的坚实基础是合理的解决矛盾来树立社会公正，不能像鸵鸟一样把头埋在沙子里。

　　“不好鉴定、引发滥诉这些往往是借口，不过是拖延时间，这背后一般来讲会涉及到有利益的集团、部门等等……。目前看来，证监会的行政监管并不是特别有效，需要赋予人民这些权利作为补充。”严义明说。

　　人大法学院吴文芳告诉本报记者，“前置程序”还是体现了政府干预的一个态度，必须由政府机关先确认了，才能到法院，对于司法独立的精神是一个很大的破坏。根据司法独立的精神，基于法律的判断做出一个裁定，而不需要基于行政处罚做出法律的裁定。与国外成熟证券市场不同，我国相当部分的上市公司都有证券欺诈的这种行为，股民也并不是很成熟，有可能会出现大量证券欺诈的官司。但如果站在投资者角度，要考虑的问题是，取消了前置程序，如何保护股民利益的问题，而不是担心滥诉的发生。

　　“时机的问题实际上是立场的问题。”吴文芳说，法院和证监会方面会觉得现在时机还不成熟。法院害怕很多案件到法院来，这样他们的工作量会增加。而证监会方面则可能考虑到行政权力会被削弱。目前的架构是所有的证券市场活动都在证监会的控制之下，但如果证券欺诈的行为由法院来受理、裁定，对于目前这种格局下证监会的作用就会大大削弱。而法院本身也不是一个非常独立的机关，也涉及到和其他机关协调的过程。

　　广东知明律师事务所主任律师汪腾锋谈到：“新司法解释出台后，会相应增加一些此类证券民事侵权纠纷案件的诉讼，但是，我认为不值得引起恐慌和担忧，也不至于全面引发大规模突发性甚至灾难性的此类民事诉讼的发生。因为，虽然在司法操作层面上，有法可依了。但在现实中，中小投资者在被侵权时往往会顾忌诉讼中所花费的人力、物力、财力及时间等成本的消耗。他们常常忍气吞声，不了了之，此种现象大有人在。”

　　但在郭锋看来，则不会出现这种情况。他解释说，取消前置程序以后，不是说案件不经过筛选就直接拿到法院，可以通过司法解释进行过滤。

　　律协指导意见成晚来疾风？

　　尽管各方对于取消“前置程序”时机的意见并不统一，但是就取消“前置程序”有利于保护公民的诉权、有利于司法独立精神的贯彻、有利于保护中小股东利益，各方均无异议，认为是证券市场法治化的重大进程。但是，在接受采访的人士却不约而同地对另一份文件提出了质疑，即：中华全国律师协会《关于律师办理群体性案件的指导意见》。

　　《意见》要求律师事务所接受群体性案件委托后，应当及时向所属律师协会报告。多个律师事务所承办就同一诉求不同当事人案件，可协商确定一家律师事务所负责向律师协会报告。不同地区的律师事务所受理同一案件，应分别报告各自所属律师协会。另外，承接群体性案件，应由律师事务所至少三名以上合伙人集体讨论决定，统一接受委托，指定专人承办，共同研究工作方案。

　　“典型的恶法。”对该《意见》，国浩律师事务所黄前松律师如是评价。在国浩律师事务所上海分所斯伟江律师看来，这规定无非是两条：一、“早请示，晚汇报”（备案、报告制度）；二、接案要“连坐”（集体讨论接案制度）。他借用了李清照的词来形容他对这份《意见》的看法：乍暖还寒时，最难将息，三杯两盏淡酒，怎敌它，晚来风急！

　　“中华全国律师协会这指导意见出的有点莫名其妙。”严义明说，司法独立原则从来都是两个方面：一、法院的依法独立审判；二、律师依法独立从业，这个规定把律师的依法独立从业限制了。

　　吴文芳也指出，这份指导意见，体现了对律师活动的一种限制，是对司法独立精神的破坏，不合理。律师有维护社会稳定、社会公正的作用，《意见》损害了这种功能的发挥。

　　“《意见》的立法本身有问题，合伙人集体讨论接受委托并不确切，如果这个事务所不是合伙人制，难道就不能受理这类证券欺诈的案件了吗？”宋一欣觉得这种提法很可笑。

　　斯伟江认为，对于律师来说，合法执业是最基本的原则，在此界限内，什么样的案件对律师来说都属于正常的案件。以当事人的多少来区别对待承接、办理案件，显然不是一种合理的规定。