国企总法律顾问应对出资人负责

　　企业总法律顾问未能充分发挥维护国有产权出资人的重任，其根本原因在于总法律顾问对制衡与监督对象即企业的决策者和经营者具有身份的依附性和权力的有限性

　　马役军/文

　　为建立健全国有企业法律风险防范机制，依法维护企业国有资产所有者和企业的合法 权益，国资委于2004年6月1日颁布实施《国有企业法律顾问管理办法》(以下简称《办法》)，明确规定：大型国有及国有控股企业设置企业总法律顾问。法律顾问直接参与企业决策，对企业法定代表人或总经理(总裁)负责，全面领导和处理企业的法律事务工作，保证企业决策的合法性。

　　设置总法律顾问，是国资监管的一个重要途径和手段。按照国资委的设计，等于大型国有企业在设置监事会、独立董事、总会计师等规避经营风险的保险后又上了一道保险。然而，事情并不像规定和预想的那么简单,

中航油事件的爆发就是一个例证。

　　发挥总法律顾问对国有产权出资人负责作用的相关改革，不能脱离完善国有企业委托代理结构和加强公司治理结构的基本思路。所以，我们有必要借鉴西方发达国家国有大型企业总法律顾问在公司治理机制中发挥作用的基本模式，结合我国国有企业加强公司治理结构的实际，改革企业总法律顾问制度设计中不完善的方面。

　　增强总法律顾问的独立性

　　企业总法律顾问未能充分发挥维护国有产权出资人的重任，其根本原因在于总法律顾问对制衡与监督对象即企业的决策者和经营者具有身份的依附性和权力的有限性。因此，建议出资人控制总法律顾问的人事权，依法向出资企业派驻总法律顾问，这样可以打破企业内部人对总法律顾问的控制，使总法律顾问在企业中保持相对独立的地位。

　　将总法律顾问列入国资委向企业派驻人员，同时担任公司董事会董事，符合国资委目前在国有独资公司组建董事会向公司派驻董事的做法。如果总法律顾问不能同时担任公司董事，我们认为将总法律顾问列入国资委向企业派驻的人员，也符合《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于企业负责人任免的精神。

　　总法律顾问作为由出资人依法控制产生的高管人员，在人身上将不受制于公司的决策、经营者，而是公司董事会或“国有产权代表”中的一员。总法律顾问隶属公司决策层，接受国资委的领导和独立董事、监事的监督，与国资委派驻企业的董事长、董事、监事、总会计师等共同组成企业中国有资产产权代表。这是总法律顾问真正对国有产权出资人负责的前提和基础。

　　建立法律事务纵向控制模式

　　据了解，美国大公司在法律管理体制上，普遍加强了对地区公司法律事务的监管，强化法律工作的纵向管理体制，已经成为规模越来越大的跨国公司的趋向性选择。欧洲大公司实行的也是“以企业总法律顾问为核心的企业法律事务运行机制”。

　　美国公司总法律顾问制度存在着两种管理模式。一种是纵向模式。这种模式下，公司总部法律部全面负责公司的法律事务。公司所属子公司、分公司法律机构由总部统一设立，法律人员由总部委派。地区公司法律部直接向总部报告工作并对其负责，而不对地区公司总经理负责。这种高度集中、纵向贯通的法律管理模式，主要适用于业务相对集中、不同业务间关联度大、实行总分公司体制或有众多全资子公司的大公司。

　　纵向模式外，美国还存在一种纵横结合模式。公司总部和地区公司各自设立独立的法律部，地区公司法律部对地区公司总裁负责，同时对公司总部负责。实行纵横结合体制模式的，一般都是由具有独立法人资格的子公司构成的较为松散的企业集团，其经营风险比较分散，业务涉及不同文化背景和不同法律业务特点的多个行业。

　　然而，无论是纵向模式还是纵横结合模式，二者都强调纵向控制，核心是总部总法律顾问考核地区企业总法律顾问并决定其升迁、任免，实现总部对地区公司总法律顾问人事的控制权，使地区公司总法律顾问对地区公司具有独立性，以实现对总部的负责。欧洲的集团公司法律事务机构与子公司法律事务机构虽然一般没有上下级隶属关系，子公司可以独立决定法律事务机构的设置和人员聘用，但子公司对总法律顾问的任命通常要征求上一级总法律顾问的意见。

　　我国国有独资或国有控股企业也应当强化以总法律顾问为核心的法律工作的纵向管理。建议将《国有企业法律顾问管理办法》关于总法律顾问职责中“指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议”的规定，修改为“领导下属单位法律事务工作，任免下属单位法律事务负责人”，以保证总法律顾问直接负责公司法律工作的组织、部署、监督、考核不依附于其他部门，管事与管人高度结合，管理体制上下贯通，保障公司法律信息的畅通和工作运转的高效性与管理的权威性。

　　总法律顾问的“适当权力”

　　监控者掌握适当的监督权力是有效监督机制建立的前提条件。 “适当权力”主要体现在两方面：一是监控者能及时、自由取得监控所需信息，即公司经营、财务以及内部监控信息，能通过适当程序及时充分地传递到监控者；二是监控者对被监控对象的不适合行为拥有刚性救济权。总法律顾问制度要想真正发挥作用，“适当权力”自然不可或缺。

　　信息获取权

　　美国公司都建立有畅通的法律信息渠道和保障法律参与决策和经营的制度。

　　一般做法是在纵向上，建立由总部和各地区企业总法律顾问组成的委员会，每季度召开工作会议，通报工作情况，研究、解决重大法律问题。地区企业每周以电子邮件向总法律顾问汇报工作，重大事项要随时上报。对于律师认为业务部门有违法的经营、决策行为或可能招致重大法律风险的情况，必须立即上报总法律顾问。

　　在横向上，总法律顾问参与公司决策层的会议。同时，法律工作还先期介入业务工作，也便于法律人员全面了解业务情况，及时发现和解决问题，以有效预防法律风险的发生，最大限度地发挥法律工作的保障作用。欧洲企业总法律顾问则特别强调他们影响力的大小，在很大程度上取决于其是否享有对公司内部信息的无限制知情权，以建立并维持一套总法律顾问可靠的信息网，并确保为总法律顾问提供准确的有价值的信息。

　　在建立法律信息管理机制方面，我国相关规定中尽管做了基本规范，但存在着漏洞并存在信息管理机制系统性严重缺失的问题。

　　《办法》第11条规定企业法律顾问处理企业经营、管理和决策中的法律事务的权利和根据工作需要查阅企业有关文件、资料，询问企业有关人员的权利。这些规定是总法律顾问获取经营和法律事务资讯权利的基本法律保障。但在总法律顾问提前介入业务方面没有明确规定，不利于法律顾问从业务开始时就提供事前法律风险防范。

　　同时，我国法律信息的沟通方面存在严重的滞后性，例如《办法》第11条规定，法律顾问“对损害企业合法权益、损害出资人合法权益和违反法律法规的行为，提出意见和建议”，如果企业对法律顾问提出的意见和建议不予采纳，造成重大经济损失，严重损害出资人合法权益的，“所出资企业的子企业的法律顾问可以向所出资企业反映，所出资企业的法律顾问可以向国有资产监督管理机构反映”；《办法》第30条规定，“所出资企业发生涉及出资人重大权益的法律纠纷，应当在法律纠纷发生之日起一个月内向国有资产监督管理机构备案，并接受有关法律指导和监督”。这些规定为国有资产监督管理机构获悉所出资企业的法律风险提供了路径，但这些规定显然存在时效性差的弊端，特别是等到造成重大损失再报告的话，还有什么意义？

　　为保证信息的及时性，第11条应该修改为法律顾问“对可能导致重大法律风险或违反法律法规的行为，所出资企业的子企业的法律顾问必须立即向所出资企业总法律顾问反映，所出资企业的总法律顾问必须立即向国有资产监督管理机构反映”。第30条对涉及重大权益法律纠纷的一个月内上报备案的时效要求也显得不太及时又过于僵硬，应该用“立即”的表述来提高对上报备案时效的要求。

　　救济权问题

　　在美国，对上市公司来说，未经法律论证的经营决策将成为股东的当然诉由，任何股东都可以据此对公司提起诉讼。公司内部则规定必须让法律顾问参与决策，美国埃克森-美孚公司总法律顾问就说:任何部门在做出决策或实施业务时，如果没有法律人员的参加，其部门负责人就有被解雇的可能。另外，为保证总法律顾问的意见得以参与和影响企业决策，总法律顾问有权查处违法经营人员，强调“必须让拿公司重大利益冒法律风险的人冒失业的风险”。实践中，当地区企业总裁不听法律顾问的意见而违法经营时，总法律顾问会出面干预，一般结果是总裁离开该岗位。通过这些制度，比较有效地保证了总法律顾问意见的权威性。

　　《办法》第21条中规定总法律顾问“参与企业重大经营决策”的权利，《办法》第29条规定，“所出资企业依据有关规定报送国有资产监督管理机构批准的分立、合并、破产、解散、增减资本、重大投融资等重大事项，应当由企业法律顾问出具法律意见书，分析相关的法律风险，明确法律责任”。这些为总法律顾问开展工作提供了法规依据，同时也在一定程度上保障了总法律顾问对决策的参与程度，但现行规定中缺少对排斥总法律顾问参与重大经营决策、排斥法律顾问处理经营、管理和决策中法律事务的法律救济措施。没有救济就没有权利，因此，为保障总法律顾问能够参与重大经营决策，保障法律顾问处理相关法律事务，应从民法或国资监管角度出发制定类似于美国“股东诉讼”、“解雇相关人员”等的救济机制，以确保总法律顾问参与决策、法律顾问处理法律事务的权利得以实现并使法律意见得到尊重。