自由增购率四大问题亟待明晰

　　□清华大学法学院博士生 刘晢

　　《上市公司收购管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）规定，收购人在一个上市公司中拥有权益的股份达到或超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起1年后，每12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%的，收购人可以通过简易程序申请免除以要约方式增持股份。

　　上述规定在海外资本市场一般被视为“自由增购率”。但征求意见稿的规定较为原则，还有四大问题需要进一步地分析。

　　一，自由增购率是绝对比例还是相对比例。

　　如果股东原来持有某上市公司35%的股份，那么在12个月内如果直接增持到37％是符合自由增购规定的。但是，如果该股东在前6个月减持股份1%，持股比例变成34％。那么在后6个月内，该股东能否增持3％的股份而使增持后的比例达到37％呢？答案应该是否定的。

　　自由增购率定为2％，考虑的主要因素是不使上市公司股权结构出现较大变化，若公司减持后再次增持，自由增购比率不能因股东曾减持而被放大。换句话说，自由增购率是绝对数，就是在12个月的期间之内不能有任何一次增持按净额计算超过2%的比例。

　　二，自由增购率2％是否存在无法适用的情况。

　　在特定情况下，存在着自由增购率可能由于股东自己的行为而无法适用的可能性。如某股东持有上市公司30.5%的股份，在前6个月内，该股东减持公司股份1.5%，持股比例减为29％。后6个月内，该股东就不能再适用自由增购率的规定而行使增购2％股份的权利，因为此时该股东持股比例已经下降到30％以下，不能再适用征求意见稿第六十三条中自由增购率的规定了，如要继续增持到30％以上，就必须适用第二十四条要约收购的规定了。

　　三，自由增购前持股比例的认定。

　　如某股东原来持有上市公司38％的股份，若前6个月因上市公司向其他股东定向增发导致该股东持股比例下降至35％，那么该股东在后6个月内行使自由增购时的持股比例是38％还是35％呢？这个问题的实质就是如何认定股东自由增购前的持股比例。虽然该股东因上市公司发行新股或其他非自身原因导致其持股比例下降，但若仍以股东原来的持股比例为基准行使自由增购，那么该股东实际的自由增购率就会超过2％，在本例中可能扩大到5％，这不符合自由增购率维持上市公司股权结构基本稳定的原则。因此，股东自由增购前的持股比例是下降后的比例。

　　四，自由增购率和持股比例在50%以上继续增持的关系。

　　对于持股50％以上继续增持的情况，征求意见稿第六十三条（三）规定“在一个上市公司中拥有权益的股份达到或超过该公司已发行股份的50%的，继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位”的，也可以通过简易程序申请要约豁免。但是，这里有两个问题需要考虑。第一是持股接近50％的股东（例如持股49％）行使自由增购时是否还要同时考虑适用第六十三条（三）的规定？另一个问题是持股50％以上的股东是否也存在自由增持率2%的限制？第一个问题的答案应该是肯定的。举例来说。股东持有上市公司49%的股份，如要在2%的幅度内行使自由增购而使持股比例超过50%时，就必须符合第六十三条（三）的规定，不能因行使自由增购而影响上市公司的上市地位。第二个问题的答案是否定的。从第六十三条（三）的文字来看，增持的标准是其结果不影响上市公司的上市地位，而没有具体指明增持的比例。但是，从征求意见稿对持股50％以上继续增持进行单独规定来看，持股比例超过50％以上时不应适用2％的自由增购率。