宋一欣：科龙民事赔偿案的几个注意点

　　宋一欣

　　据《证券法》和最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，广大权益受损的科龙投资者即将可以依法提起民事赔偿诉讼，追回相关的损失，目前需要等待的是中国证监会的行政处罚决定或有关法院作出的认定顾雏军等人有罪的刑事判决书(以先产生者为准)。科龙民事赔偿诉讼可以起诉的对象可以包括(不限于此)：科龙 公司；顾雏军等原董事、高管人员及直接责任人员；存在失职的原监事会成员和独立董事；进行审计的审计师事务所及相关注册会计师等。但可以起诉科龙公司等的投资者是有限定的，其应具备如下条件：科龙公司2002年年报公布后买入科龙公司股票、在2004年8月10日后卖出或继续持有且经计算受到损失的投资者。然而，提起科龙民事赔偿案诉讼还需考虑下列问题。

　　虚假陈述揭露日的认定

　　在科龙民事赔偿案中，确定虚假陈述揭露日却是一个难点，目前有三个时点可供选择：一是2004年8月10日，香港中文大学教授郎咸平在上海质疑顾雏军，第二天见报并已引起巨大争议；二是2005年5月1日，科龙公司宣布该公司被证监会立案调查，证明市场传言科龙做假帐问题的存在；2005年8月2日，中国证监会公开表态顾雏军涉嫌证券违法行为，使得虚假陈述问题得到进一步证实。虽然虚假陈述揭露日最后需要法院认定，但是司法解释已明确规定，虚假陈述揭露日指虚假陈述在全国范围内发行或播放的媒体上首次被公开揭露之日，所以，“首次”是十分重要的含义。同时，还应当考虑到该日后是否引起股票价格和数量大幅变化的因素。笔者认为，2002年年报公布日是虚假陈述实施日，2004年8月10日是虚假陈述揭露日，这一点有点像银广夏(资讯 行情 论坛)案和郑百文案，前者由《财经》杂志首先著文揭露，后者产生于新华社记者文章，然后成为民事赔偿案中法律上的虚假陈述揭露日。因此，笔者认为，科龙民事赔偿案的虚假陈述揭露日应是2004年8月10日。

　　因此，根据新《证券法》的有关规定，应尽快修订已经实施几年的虚假陈述民事赔偿司法解释。笔者建议，应考虑取消前置条件文件，将中国证监会处罚决定等文件，作为审理虚假陈述民事赔偿案时的重要文件而不是唯一的前置条件文件，其重要性程度由法院判定。同时，将虚假陈述揭露日或更正日的定义确定得科学些，使之与证券市场价格和数量的骤然变化相联系。

　　区分会计责任与审计责任

　　无论《证券法》还是司法解释，对中介机构的法律责任并不很明确，因此，有必要重新修订司法解释，以进一步明确注册会计师事务所等中介机构的法律责任及其范围，协调好相关中介机构法律中的民事责任与司法解释的衔接。在明确区分虚假陈述民事责任中会计责任和审计责任的同时，应当明确中介机构在虚假陈述民事赔偿案件中最高赔付比例和赔付责任(共同责任、连带责任、补充责任、一般责任等)。笔者认为，中介机构的赔付责任应当是部分共同责任。考虑到审计责任只是会计责任的补充，会计责任是先手，审计责任是后手，后手不能代替先手的实际情况，应明确规定起诉中介机构的，必须连带起诉上市公司等信息披露机构，防止会计责任方故意转嫁法律责任。但诉讼管辖地应以第一被告所在地或原告依法选择为准，而非现行司法解释限定的，起诉被告中有上市公司的，诉讼管辖地必须在上市公司所在地。

　　考虑到审理中介机构虚假陈述行为的难度和专业性，应当提高相关法院审理的专业化程度。法院对中介机构的法律责任进行审理时，应实施专门的司法鉴定。司法鉴定委员会成员可以邀请相关政府部门、行业协会及有关专家学者参加鉴定，必要时可以邀请被鉴定单位的市场竞争者代表参加。特别应当根据《审计准则》关注工作底稿、操作程序和责任范围的确定；实施专家陪审员制度，以提高审判的公信力、专业性和公正性；允许原被告双方提供专家证人发表专业意见，也允许原被告双方当庭对司法鉴定的结论对鉴定人进行质证。

　　未来的科龙案债权执行

　　若科龙民事赔偿案将来得到判决，投资者得到了侵权债权，这时，就需面对财产执行问题。除了在判决前投资者采取诉讼保全措施外，巨额债权解决的办法应当考虑科龙公司股改与证券民事赔偿联动，如同银广夏案。科龙公司结合股改，针对证券民事赔偿的解决方案有以股抵债、债转股、发行权证、现金支付加股票抵债、可转换债券以债抵债等。需要指出的是，顾雏军等人持有的科龙公司股份不应当全部用于抵偿金融债权，也应当考虑抵偿给权益受损的科龙投资者之侵权债权。

　　同时，作为审计责任人的德勤华永会计师事务所应为科龙、德勤案的解决先行作出诚意表示。在现阶段，德勤华永会计师事务所可以建立“证券民事赔偿和解基金”，将所收取的全部审计费退还列入其中；将事务所内历年所计提的执业风险金和未来保险公司责任保险赔偿金，以及该所全球合伙人及其他人自愿捐赠的款项列入其中；该基金交由证券监管部门和证券交易所托管，以求得科龙、德勤虚假陈述证券民事赔偿案之相关权益受损的投资者的谅解。

　　另外，为解决原告投资者判决胜诉后财产执行的问题，最好的解决办法是建立证券市场投资者权益保护基金。这个基金主要是针对因虚假陈述、内幕交易、操纵市场引起投资者权益受损后发生的民事赔偿案件的赔付款项，它和证券公司破产的证券投资者保护基金、证券交易所的证券交易风险基金、证券登记结算公司的证券结算风险基金共同构成证券市场保护基金系列。

　　此外，为了增大违法违规者的违法成本，最大限度保障投资者的权益，减少因信息、地域和成本因素导致部分投资者无法提起诉讼的局面，一方面应当建立证券投资者保护协会，并实行“诉讼担当”制度，另一方面应当修改《民事诉讼法》，建立集团诉讼制度。(本文作者单位为上海新望闻达律师事务所)