你有勇气参与股东代表诉讼吗

　　上海证券报 上海对外贸易学院 李明文

　　周晓同志:

　　大股东占款已经成为我国证券市场中的一个"毒瘤"，遏制大股东的不规范行为，需要动用法律手段。看了贵报有关"ST龙昌股东严义明要起诉大股东"、 "代表诉讼或成小股东‘救命稻草’"的报道，我觉得新《公司法》实施后小股东维权又多了一条路。那么，在实践中，股东代表诉讼该如何操作呢?股东起诉成本有多高?股东参与诉讼的风险有多大?

　　上海于先生

　　于先生:

　　股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。

　　新《公司法》对于股东代表诉讼制度作了明确规定，结束了当公司大股东实施了侵害公司利益的行为时中小股东无法可依的时代。但新《公司法》只是赋予了股东在一定情况下的代表诉讼权，但是就具体的诉讼程序并没有规定，这还要依靠与民事诉讼法以及将来的相关司法解释相结合来施行。这里参照民事诉讼法和有关的判例分析股东代表诉讼程序中一些特别的问题。

　　应到哪一级法院提起诉讼

　　股东代表诉讼由哪个法院管辖是股东提起代表诉讼遇到的第一个问题。股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人。如果按照民事诉讼法"原告就被告"的一般原则，就会由侵害公司利益之人的住所地法院管辖。但是考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实，各国公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。根据我国《公司法》以及《公司登记管理条例》的规定:公司以其主要办事机构所在地为住所。因此我国的股东代表诉讼管辖法院应当是公司主要办事机构所在地法院。

　　谁是合适的原告主体

　　《公司法》第152条规定:有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；第153条规定:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。从中可以看出，我国立法采取了"当时股份持有原则"和"持股期限原则"相结合的做法，只是规定了股东的代表诉讼权，并没有规定公司债权人和其他适格当事人的代表诉讼权的情况。

　　谁应该成为被告

　　我国《公司法》规定:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。又规定:他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。还规定:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。由上可见，我国代表诉讼的被告包括:董事、高级管理人员、监事、侵犯公司合法权益的他人。包括范围比较广泛，能够有效地保护股东的正当权益。

　　公司算原告还是算被告

　　在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人?学术界对此看法不一，各国也有不同的规定。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关(董事或经理)拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖。因此，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司。

　　提起诉讼有没有前提条件

　　这可以视作股东代表诉讼的前置程序，《公司法》规定:股东权益受到侵害时"可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。"当"监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害"时，股东才能"有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼"。在ST龙昌案中，律师严义明就是以股东身份，先致函该公司监事会，请求该会"依法向有管辖权的人民法院提起诉讼"。

　　诉讼费怎么收更合理

　　根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》的规定，对于财产案件，按争议的价额或金额，照一定比例交纳，其中超过5万元至10万元的部分，按4%交纳；超过10万元至20万元的部分，按2%交纳；超过20万元至50万元的部分，按1.5%交纳；超过50万元至100万元的部分，按1%交纳；超过100万元的部分，按0.5%交纳。股东代表诉讼的请求数额一般都较大，如若按照财产案件的收费标准来收费，则股东在为公司的利益而提起股东代表诉讼时须预交一笔数额可观的诉讼费，并且律师费用不计入诉讼费，无形之中加大了诉讼的成本。因此股东代表诉讼不等同于一般的财产诉讼，我国在计算诉讼标的价额时，也宜采用非财产诉讼标的金额的计算方法。这样可以减少阻却诉讼提起的事由，鼓励股东发动股东代表诉讼。当然，诉讼费用的最终由败诉方负担。原告和被告之间通过和解方式结束诉讼，此费用和结果由其自行协议解决，法律不作规定，但和解必须在法官的参与下进行，以免损害其他股东的利益。

　　原告股东有何风险

　　原则上讲，股东所提起的代表讼诉如果成功，股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用的补偿鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东，是公平的、合理的。我国在立法时也可以参照此种原则。

　　股东代表诉讼作为一种诉讼，自然也有败诉可能。这时，股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。在美国，鉴于该种诉讼多数是基于"胜诉后付报酬"的条件由律师"打包"诉讼，因而，多数股东并不是通过法庭审判结案的，而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种情况下，即便股东败诉，其对公司承担的责任亦可由其代理律师偿付，因而，其利益之影响对股东并不大。而在日本，仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿责任，"如果股东没有恶意"，在败诉时"对公司不付赔偿责任"。因此，对于存在恶意提起代表诉讼的股东，我国在制订新的司法解释时，也应当规定其承担对公司因此而造成的损失的赔偿责任。

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证券没有利害关系