代表诉讼或成小股东"救命稻草"

　　上海证券报 

　　大股东占款让上市公司濒临退市

　　周晓同志:

　　我是*ST龙涤(000832)的股东，该公司有巨额资金被大股东占用，造成公司多年亏损，已经处于退市边缘。作为该公司的股东，我多年的投资没有赢一分钱，如果该公司退市，我的投资损失将更加惨重。我一直在等待公司重组成功的消息，但大股东占用的资金太多，让重组方进入的成本太高。在3·15来临之际，我想知道，作为中小股东，是否可以运用法律手段来保护自己的合法权益呢?

　　黑龙江丁先生

　　丁先生:

　　诚如你所言，*ST龙涤(下称龙涤股份)目前已经暂停上市，存在退市风险。2004年4月30日，因该公司违规向大股东借款的重大事项未及时披露，该公司及部分高管人员遭到深圳证券交易所的公开谴责。该公开谴责可以视作大股东占款行为认定的依据，如果你能找到连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上龙涤股份的股东，依照现有法律规定，可以对该公司提起股东代表诉讼。

　　但由于股东代表诉讼案件在我国仍处于新型案件，你应该了解股东代表诉讼与直接诉讼在性质、提起主体、程序等方面的区别，寻求专业人士的帮助，做好参与诉讼的人力、财力等多方面的准备。

　　认识两种诉讼方式

　　为此，先介绍一下证券民事赔偿案件中可提起诉权的两种主要方式:直接诉讼和代表诉讼。

　　直接诉讼指股东个人权益受到损害时，基于出资人的地位而提起的诉讼。新《公司法》第153条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。倘若控股股东与实际控制人违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东也可以向人民法院提起诉讼。这是新公司法关于股东直接诉讼的规定。郑百文民事赔偿案是典型的直接诉讼，三名股民就郑百文虚假陈述行为向法院起诉要求全额赔偿损失得到了法院支持。

　　代表诉讼指公司利益受到损害时，在公司管理层怠于或拒绝行使诉权时，符合规定的股东可以以个人名义代位公司向法院提起损害赔偿诉讼。新《公司法》第152条规定了代表诉讼制度。"董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。"

　　了解代表诉讼的独特之处

　　由于两者在性质、提起主体、程序等都存在一定区别，股东在行使时要注意以下几个问题:

　　1、直接诉讼源于股东作为出资人的地位，因而每位股东均享有提起直接诉讼的资格；代表诉讼要求满足法定条件(股份有限公司要求连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东)的股东才有权提起股东代表诉讼。

　　2、直接诉讼中，股东行使的是一种自益权，股东基于个人利益受到损害提起诉讼，不论原告股东胜诉或败诉，诉讼后果仅及于原告股东个人；代表诉讼中，股东行使的则是一种公益权，股东基于公司的团体性利益受到侵害且公司拒绝或者怠于行使诉权而代位公司提起诉讼，因此若原告股东胜诉，胜诉利益归于公司，而非原告股东；若原告股东败诉，不仅原告股东负担诉讼费用，而且诉讼结果对其他相同处境的股东有拘束力，其他未起诉的股东不得就同一事由再度起诉。

　　3、股东在提起代表诉讼时不能直接向法院起诉，应先征求公司的意思，即以书面形式请求监事会(监事)或董事会(执行董事)作为公司代表起诉董事、监事、高管或他人。当股东的书面请求遭到明确拒绝，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，才有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。直接诉讼没有这一要求。

　　4、直接诉讼的被告或为公司，或为公司大股东、董事、管理层，但不得为公司外第三人；代表诉讼的范围则较广，任何侵害公司利益，而公司无正当理由拒绝或怠于对其行使诉权的侵害人，均可能成为股东代表诉讼的被告，包括公司大股东、董事、管理层，以及公司外的第三人。

　　此外，证券民事赔偿案件涉及的股民很多，但现行的《民事诉讼法》明确规定的群体诉讼形式仅有代表人诉讼而没有集团诉讼形式，因此在证券民事赔偿中，只有向法院起诉的投资者才能获得赔偿，这不利于其他投资者利益的保护。为完善证券民事赔偿制度，正如许多学者所呼吁的，我国应当立即引入集团诉讼形式，证券民事赔偿案件中只要有一个股民起诉获得了赔偿，其他股民无须起诉就可直接根据这个判决要求索赔。

　　投资者

维权志愿团成员，湖北今天律师事务所岳琴舫律师

　　文章纯属个人观点，仅供参考，文责自负。读者据此入市，风险自担

　　作者声明:在本机构、本人所知情的范围内，本机构、本人以及财产上的利害关系人与所评价的证券没有利害关系