监管二部的明确意涵

　　上周关于非上市公发公司纳入中国证监会监管的权威消息，清楚地传递出定向募集公司将盼到出头之日———

　　上周，坊间流传证监会将成立发行监管二部的消息终于得到官方的证实。3月6日，中国证监会主席尚福林在人大会上接受记者采访时肯定了证监会正在积极推进成立证券发行监管二部的事实。

　　筹备中的中国证监会发行监管二部，其职能是监管全国上万家非上市的公开发行股份有限公司。

　　新《证券法》界定非上市公发公司

　　何为“非上市公开发行股份有限公司”？通俗点讲就是“公开发行但不上市的公司”。

　　非上市公开发行公司的法律界定和监管职责，是由于从今年起施行的新《证券法》而引出的。在新颁布的《证券法》中，公开发行被界定为：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过200人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。可见，按照新《证券法》的规定，股份公司向累计200人发行股票，都算公众公司公开发行。

　　同时，新《证券法》第十条规定，公开发行证券要依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。由此，中国证监会拿到了非上市公发公司的公开发行核准权。而在这之前，证监会已经把拟上市公司的上市核准权下放到了沪深两家交易所。

　　据称，新《证券法》颁布之后，证监会发行监管部就着手展开了对非上市公开发行证券的公司监管模式讨论，并进行了精心的论证。筹备成立的发行监管二部将负责监管那些非上市的公开发行公司。目前，我国累计超过200个股东发行股票的公众公司已经超过了1万家。

　　定向募集公司就是非上市公发公司

　　上世纪80年代在股份制试点初期，我国出现了一批不向社会公开发行股票，只向法人和公司内部职工募集股份的股份有限公司，这些公司股东绝大多数都在200人以上。

　　一位业内专家说，“按照新《证券法》的标准来看，这些公司实际上是一种公开发行行为，属于公众公司。但早期对它们的定义处于一片模糊状态，甚至笼统地把这些非上市的募集股份有限公司定义为非公开发行公司。”

　　定向募集公司均由当年各省市体改委批准、国家体改委批复确认。情况非常复杂，其出现的超比例、超范围发行现象非常严重，大量的股份又被多次炒卖，股份社会化非常普遍。当时四川的定向募集公司的股份就大量流到东北、上海、浙江、福建等全国各地。

　　据本报记者统计，至1993年底，四川省（不包括重庆市）共有定向募集公司312家。据首都经贸大学教授、著名股份制专家刘纪鹏说，1991年至1994年期间，国家体改委共计批复成立定向募集公司约6000多家，由于历史上的种种原因，多年来流失近一半，目前大约还有3000家左右，相当于现在沪、深股市上市公司总家数的2倍。

　　这些数量庞大的定向募集公司，既是我国股份制改革的先锋，也成了我国股份制试点的历史遗留问题。

　　从1992年起，国务院、国家体改委和中国证监会为解决定向募集公司申请公开发行股票的有关问题，出台了一系列的法规文件。2003年底还发布了新修订的《审核标准备忘录第11号》，市场称为“11号文”。“11号文”对定向募集公司的认定以及内部职工股的认定处理提出了七条标准。但这些法规一直无法彻底解决定向募集公司的问题，这是因为这类公司始终没有一个统一的明确的监管机构。

　　根据新《公司法》和《证券法》的有关条款，向不特定对象发行证券和向累计超过200人的特定对象发行证券的公司，都是募集设立的公开发行公司。这实际上从法律上肯定了我国定向募集公司就是“非上市公开发行公司”。

　　定向募集公司法律地位的明晰，不但使定向募集公司自然纳入了将成立的中国证监会发行监管二部的监管范围，彻底改变长期以来监管缺失的状况，更具积极意义的是，由于《公司法》早己赋予股东满三年股份可转让的权利，这也为我国多层次市场的规范化建立成为可能。

　　非上市公发公司纳入证监会监管

　　据透露，今后不管是已有的“存量”非上市公发公司还是新成立的这类“增量”公司，只要符合公开发行的条件，都将是证监会发行监管二部的监管对象。而除发行环节之外，这类公司的日常监管也将纳入该部门的职责范围之内。

　　之前，非上市公发公司的日常监管长期缺失，而证监会又只负责监管上市公司。各省市的体改部门撤消后，一直没有明确的监管部门来监管这批问题丛生的非上市公发公司，投资者怨声载道，投诉无门。

　　据悉，由于非上市公发公司数量大（有说法已超过万家），因此带来的监管工作量比较大，届时发行监管二部的人员会比较多。据悉，该部门筹备人员目前主要来自于发行监管部以及法律部。由于大量的此类公司分散在地方基层，有可能一部分日常监管职能会授予证监会设在各地方的证监局。可以预见的是，这是一项非常困难的任务，各地非上市公发公司自设立至运营，不规范之处太多。一大群先天不足后天又缺管教的“坏孩子”，谁接下都是烫手的山芋。

　　“制度建设是首要任务，”据权威人士透露，为配合发行监管二部的监管工作并与新《证券法》的有关规定相衔接，证监会还会以部门规章的形式，发布针对公开发行非上市公司监管的具体规章。规章可能会在信息披露、股权托管、股权转让场所、投资者准入条件、股权转

　　让过户等环节做出详细的制度安排。

　　今后，随着新《公司法》和《证券法》的实施，股份公司设立条件和程序的放宽，股份公司的数量还会增加。权威专家表示，拟发布的有关监管条例将对非上市公发公司制定“有所差别”、“适度”的监管规则。与上市公司相比，在信息披露、股权托管、转让场所等方面，对非上市公发公司的监管措施要适度放宽，不会那么具体，要做到既要保护社会公众投资者的权益，又要方便公司经营发展。同时，考虑到我国的具体实际，对非上市公发公司的监管模式也不会完全照搬国外。

　　设立非上市公发股份场外交易市场

　　《公司法》中早已表述了这层意思：只要股份公司成立三年后，股份的转让并不违法。而实际情况是，定向募集公司在上市不得的情况下，自然出现了场外转让的方式。

　　兴于1992年的成都红庙子市场1993年5月被取缔。随后，从山东淄博开始，由各地方政府和人民银行各地分行出面，陆续组建了各地的证券交易中心。加上进行柜台交易的STAQ和NET系统，这些地方成为当时定向募集股份公司除主板上市以外股份流通的主要场所。

　　1998年，中国证监会清理整顿场外交易市场，定向募集公司合法流通渠道被堵死了。非上市公司股权交易开始长期处于“灰色地带”。有媒体称，目前地下股权交易市场的规模已经近千亿元。

　　2004年4月，证监会再次要求“对各种形式的非法证券期货经营活动予以从严、从重打击，发现一起，查处一起”。但这并不是解决问题的方式。国浩律师集团事务所的钱大治律师说，新《证券法》给我国证券流通市场从证券交易所拓宽到场外交易市场预留了空间，为建立多层次的资本市场排除了法律障碍。

　　记得去年9月间，中国证券业协会对外宣布，将在年内开展代办股份转让系统试点非上市公发股份报价过户，刘纪鹏欣喜若狂，他认为此举意义十分重大，不仅意味着场外交易市场重开，更是完善多层次资本市场体系的重大举措。在刘纪鹏看来，三板市场即将开始的改革的作用甚至超出中小企业板的创立，其未来将是中国的纳斯达克。

　　而今，尚福林主席宣布证监会将成立专门监管非上市公发公司的监管机构，在己有两家中关村非上市公发公司进入三板市场的背景下，意味着多层次市场建设又向前推进了一步。

　　就在尚福林关于成立发行监管二部讲话后，深交所综合研究所副所长孔翔在媒体上建议，将代办股份转让系统建设为非上市公发公司的股票交易市场。孔翔指出，根据新《证券法》规定，非上市公发公司股票应当进入“国务院批准的其他证券交易场所转让”。目前，委托代办股份转让系统是国务院批准的唯一其他证券交易场所，且按照“国九条”要求，其未来将建设成为“统一监管下的全国性证券场外交易市场”，是非上市公发公司股票交易市场的唯一和最佳选择。

　　该市场对投资者资格进行准入限制，对非上市公发公司实行强制性公开信息披露。在市场机制问题上，设计“升降级”，即允许部分非上市公发公司在达到上市条件、经交易所批准后直接到交易所市场上市交易。交易所市场退市公司必须进入非上市公发公司股票交易市场。在股票发行制度方面，建议股份有限公司向特定对象发行股票导致其股东人数超过200人，或股东人数已超过200人的公司增资发行股票，必须经证监会核准。另外，对非发行原因导致股东人数超过200人的公司应实行强制注册制，一旦出现上述情形，公司必须到证监会相关机构注册，并开始履行公众公司义务。

　　另外，为规避风险，充分发挥中介作用，建议非上市公发公司向特定对象发行股票时，必须聘请保荐人，并将保荐制度作为非上市公众公司股票发行的基本制度之一。

　　吸取当年NETS、STAQ法人市场个人化的教训，应对参与非上市公发公司股票交易的投资者进行限制，可采取提高最小交易单位、规定最低成交金额等间接措施进行限制。

　　此外，今后在非上市公发公司股票交易市场交易的股票可能达数万家，而通常只有少数股票交易会比较活跃。因此，需要考虑市场内部分层问题，并为不同层次的板块设计有区别的交易方式。