唐万新抑或中国金融的罪与罚

　　认定“非法吸收公众存款罪”过程中金融法制当局自由裁量权过大，这反映了金融管理者在金融发展与风险管理之间游移不定的态度：不得不放松管制的同时，又害怕市场的自发创新力量一发不可控

　　文/本刊记者 周 阳

　　2006年1月20日，金融证券第一案“德隆案”的主角唐万新在武汉市中级人民法院接受庭审。

　　在唐万新的被控罪名中有一项非法吸收公众存款罪，而此前德隆系列庭审案一审判决结果中，被告均被控以非法吸收公众存款罪，获刑最高者为五年，最低者为一年。

　　这使唐万新再次成为舆论关注的焦点。此前媒体大多预测，唐万新会因诈骗罪而遭到更加严厉的法律制裁，如非法集资罪、骗贷罪、票据诈骗等，此类罪名法定最高刑均为无期徒刑。

　　这种预期多少与德隆案涉及的机构之多、地方之广、金额之巨、技巧之“炫”有密切关系，不过“爬得越高”应该“跌得越惨”的社会惩罚心理却未必符合法律的逻辑。

　　比照当年涉案金额不足4000万元的孙大午案，同样是非法吸储的罪名，此次舆论表现出截然相反的立场，这一现象更加值得关注。

　　似是而非之罪

　　在中国，非法吸收公众存款罪是一个非常特殊的罪名，一方面总是在似是而非之间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案率最高的一项罪名了。

　　这种两面性在德隆系列案件中也表现得淋漓尽致。

　　对唐万新的起诉书中称，被告利用下属金融机构，采取承诺保底和固定收益率，以与不特定社会公众签订委托投资协议的方式，变相吸收公众存款450亿元。

　　唐万新说，自己当初力排众议，决心化解金新信托的委托理财危机，出发点是本着归还债务，不存在非法吸收公众存款。唐的代理律师陶武平也对非法吸储罪名做无罪辩护。陶武平说，指控唐万新犯有非法吸收公众存款罪违反了“罪刑法定”原则，按照“法无明文不为罪”的原则，违规委托理财应当属于民事范畴。这是其在德隆系列案件中关于非法吸储的一贯辩护策略。

　　而实际上，德隆案已经演变为“非法吸储”窝案:德恒证券和七名管理人员涉嫌非法吸收公众存款罪;中富证券及四名自然人被告涉嫌非法吸收公众存款罪;伊斯兰信托投资有限公司九名管理人员涉嫌非法吸收公众存款罪;金新信托投资股份有限公司及十一名管理人员涉嫌非法吸收公众存款罪;南京大江国投及其全资子公司南京国信以及高管等人员涉嫌非法吸收公众存款罪;恒信证券及高管涉嫌非法吸收公众存款罪，以及唐万新等七人及德隆运作的三个主要法人单位涉嫌非法吸收社会公众存款罪、操纵证券价格罪。

　　最近的一起“非法吸储”诉案发生在2月14日，青海省最大的非法吸收公众存款案在西宁市城西区人民法院开庭审理。公诉机关指控被告人赵泾生、陈琦在两年多的时间内，非法吸收公众存款达36亿多元。这起案件同样引起不小的争议；而国内券商退市第一家的鞍山证券公司原总经理陈力等8人也是涉嫌非法吸收公众存款达151亿元而被起诉。

　　非法吸储对金融玩家的吸引力为何如此之大，以致于前仆后继？

　　根据我国《刑法》第176条的规定，所谓非法吸收公众存款，是指违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。非法吸收公众存款的行为主体一般采用提高利率的办法与银行竞争资金，把大量的资金集中到自己手中，造成大规模社会闲散资金的失控，扰乱金融秩序。

　　构成该罪名必须达到“扰乱金融秩序”的程度，否则只需根据《商业银行法》的有关规定，给予相应的行政处罚；而行为人是否已牟利，获利数额多少，是盈是亏，都不影响该罪的成立。换句话说，一旦盈利就不可能扰乱金融秩序(至少在这一点上或者也是可以通融的)，即便被认定非法吸收公众存款，也不过付出一笔罚款而已。

　　在中国金融领域，证券公司、信托公司通过与客户约定还本付息的固定高额回报，以委托理财、国债回收、客户保证金等名义进行的融资活动非常普遍，证券公司对此也司空见惯，基于上述违规和违法的概率及风险成本考量，和唐万新一样，他们往往认为上述行为至多只是违规，谈不上刑事犯罪。

　　而实际上，什么是扰乱“金融秩序”，在金融改革和转型发展的不同阶段也有不同的似是而非的内涵，这就更容易使市场预期中相应的罪与罚也变得似是而非起来。

　　仍以唐万新为例，在“德隆帝国”时代，熟悉唐的人都认为他的经营理念非常先进，他身后从来就不乏追随者，在德隆的“精英俱乐部”里，包括天山股份董事长张丽蓉、上海星浩特总经理潘亚平、美国MAT公司总裁王炜、罗兰·贝格中国首席代表朱家刚、香港租赁协会会长李国华等业界精英；直到德隆垮台后，法律却证明，唐多年来几乎一直在不断“扰乱金融秩序”。

　　这种似乎有些以成败才能定“罪”的金融法制逻辑极有可能使金融业变成一个“胜者为王、败者为寇”的江湖，冒险精神在这里得到一而再、再而三的鼓励——所以才会有那么多似是而非的非法吸储者。

　　而如果说唐万新从这种似是而非之罪中获得了某些“机会收益”的话，孙大午则可能是承担了他本可无需承担的“机会成本”。

　　尽管已经结案，在学术争论上，仍有不少专家学者支持将孙大午的融资行为看作正常合理的企业融资行为，其背后的动因是现有融资渠道并不能满足民间融资的现实需要。“大午公司的经营实际上是市场主体的一种创新，它是市场这一效率更高的自发秩序的组成部分。可悲的是，大午公司的创新被人为的建构秩序所扼杀。”

　　一个罪名同时产生了双向的负作用，其背后的原因恐怕不仅仅是法律条文的问题。

　　阶段性“罚无力”

　　中国银监会主席刘明康说，现行刑法在对打击金融犯罪上存在三大问题：“一是虽然有的罪名有规定，但很粗，在判定和适用时无所适从；二是犯罪的适用范围没有；三是犯罪的认定标准没有具体界定，移送案件的时候，屡屡发生送过去退回来现象。”

　　如果将这些理解为立法上的技术问题，可能就过于简单了：中国金融出现“罚无力”的症状其实是与金融监管理念和发展的阶段性密切相关的，仍如“非法吸收公众存款罪”。

　　“非法吸收公众存款罪”设立初衷有二：保护银行存款不流失，防止银行之间的恶性竞争。

　　但是，如果金融机构的性质和业务范围属于国家审批范围和管制范围，那么这项罪名在实际执法中就极容易演变成金融业“轻民营重国有”观念的保护伞：事实上也的确如此，在明令禁止混业经营的情况下，仍有“特批”金融控股公司的存在；在委托理财叫停的情况下，仍有银行获得变相业务的经营许可，而一旦有金融机构或非金融机构有类似行为，都可能被扔到“非法吸收公众存款”的箩筐里，这显然是不利于金融业的公平竞争的，而并非达到维护良好金融秩序的目的。

　　该罪的一个重要判断标准是侵犯客体为国家的金融管理秩序，对此，该罪《释义》认为，第一，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，一般都是通过采取提高利率的方式或手段；第二，这种行为将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控，不利于国家集中有限的资金进行必要的经济建设；第三，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏了利率的统一，影响币值的稳定，严重扰乱金融秩序；第四，这种行为人一般不具有银行那样的经济实力，在工作上也缺乏完善的管理、监督机制，其承担风险的能力较弱，根本无法保证存款人资金的安全和利益。

　　不难看出，这里所谓“金融管理秩序”具有很强的“金融管制”和“金融保护”特征——在孙大午案件中，公诉人指责大午公司“扰乱金融秩序”的理由竟是当地的农村信用社几乎吸收不到存款。

　　恰恰相反的是，在利率管制的情况下，提高的利率可能反映了市场的真实资金供求关系；社会闲散资金的自发积聚可能比国家投资更加有效；而经济实力和承担风险能力更不是应该靠法律来界定的范畴……

　　“非法吸储”的“罚无力”还与金融监管一度盛行的“叫停”式、“运动”式监管模式密切相关。

　　鞍山证券遭检察机关指控其在1994年5月20日财政部、央行、证监会联合下发《关于坚决制止国债券卖空行为的通知》后，未得到人民银行正式批准情况下，使用“高息债券转让单”、“证券转让单”等凭证继续向社会公众出售高息债券，属于“非法吸存”。

　　而鞍山证券当时面临的情况是：“1995年这项业务被国家叫停，可是我们已经形成了一定的规模，如果不马上还给老百姓本金，社会安定就会影响。和人民银行多次协商后确定通过转存兑付的方式维护社会稳定。我们才采取集中资金调度、撤销代办机构、派员驻站督查代办机构、随时向银行汇报还本兑付执行情况等措施。”

　　类似情况存在于很多金融案件的审理中。

　　可以理解的是，非法吸收公众存款罪最早出现在10年前的法律条文中，不可避免的带有金融管制和垄断竞争的烙印。于是，法律条文在转型期间出现的滞后只能由监管者和执法者的自由裁量权来弥补，比如对于“存款”的界定，对于“公众”的界定，对于“法律解释”的使用等等。

　　在对爱建证券的判决中，如果按照公诉机关的指控，爱建证券实际上是向数家特定的单位和个人吸收资金，不能说是面向“公众”，就不能被判“非法吸收公众存款罪”；而如果审判爱建证券的法院将其他未予起诉的单位和个人也考虑其中，那么认定爱建证券的行为是面向公众行为或许也是有道理的。法院的这一“自由裁量”无疑扩大了“公众”的解释，使该罪名中原本就难以辨明的“公众”概念进一步含混不清。

　　而在德恒证券案件中，公诉方考虑到目前大部分证券公司在开展资产管理业务时，都是以承诺保底和固定收益率的方式进行的，因而坚持德恒证券没有资产管理资格，故而犯下“非法吸收公众存款”罪，在一定程度上为证监会推脱责任，避免了在法律上对资产管理业务定性，却使得“非法吸收公众存款”这一罪名更加似是而非。

　　有专家认为，正是现有规则下的自由裁量权导致了孙大午融资行为的合法性危机：“如果政府事先针对企业的民间借贷行为确立一个明确的法律框架，大午又何必越雷池半步？”

　　这种自由裁量权过大的背后是金融管理者在金融发展与风险管理之间游移不定的态度：不得不放松管制的同时，又害怕市场的自发创新力量一发不可控，于是一年规范、一年发展，相应金融法制的裁量松紧也有所不同。

　　2006年2月24日，涵盖六项金融犯罪条款修改的刑法修正案(六)草案被正式提交全国人大常委会审议。修正案内容显示，贷款诈骗罪、操纵证券市场犯罪、金融机构挪用资金或财产犯罪、洗钱犯罪等多种金融犯罪的犯罪主体、犯罪认定和量刑力度，都有了较大幅度的修改。业界分析认为，在当前金融犯罪案件频发的特殊时期，经过此次修正案后的刑法，对于金融犯罪的打击将更为严厉。

　　严刑重罚下是否能产生一个安全健康的金融环境，还值得商榷。但令人关注的是，这次修改中更多的强调了“非法占有”、“欺诈”、“诈骗”等行为的严厉制裁，而并没有看到“非法吸收公众存款”这一发案率居高不下罪名的进一步从严处置。

　　这应该并不意味着鼓励下一个唐万新的出现，倒似乎意味着管理层已经意识到要真正保护投资人和存款人的利益，还有许多更加重要的事要做：比如加快利率市场化进程；降低金融机构和业务的准入门槛，促进金融机构之间的公平公开竞争；明确资产管理委托理财等业务的法律性质；明确民间融资的合法法律地位等。

　　面对金融罪与罚面临的阶段性困境，中国金融发展与金融监管理念必须要拿出一个更加明确的态度了：纳入竞争，还是执于管制。