刘纪鹏：新证券法能否成为乱市重典

　　——访《证券法》顾问组成员刘纪鹏

　　★采写/《小康》记者李智

　　2006年1月1日，历经两年零三个月的修改，新《证券法》终于在各种意见中尘埃落定，进入了实施阶段。

　　正因为如此，关于新《证券法》与后股改时代的检讨之声也愈演愈烈，其中既有切中肯綮的谏言，也不乏不辨真伪的噪音，然而建设法制与净化市场不同的路径选择和相同的操作困境，必须在实践比较对照中来求解。

　　正如该法顾问组成员之一的刘纪鹏在接受《小康》独家专访时所言：“乱世必须予以重典，无论是修法还是实践，2008年前中国资本市场必须渐进一个方向，那就是在实现法治前提下的股东利益一致化，而对于这场变法之后宝贵经验的正确解读与反思，正决定着中国资本市场的未来。”

　　从“分业”到“混业”

　　《小康》：作为《证券法》顾问组的成员之一，您能否透露一下本次修改后的该法是否加强了对中小投资者合法权益的保护，其具体体现在哪些方面？

　　刘纪鹏：回答这个问题之前，我想先强调一点的就是：任何国家、任何组织无论是立法还是修法，其根本目的和出发点都是要保护投资人的合法权益的，这也是毋庸置疑的。

　　当然，一段时间以来由于市场信息不对称等原因，要求切实保护中小投资者的声音此起彼伏。那么，此次修法过程中可以说我们对此作了大量的工作和论证，其中比较关键的内容包括，证券公司不得欺诈客户，不得挪用客户保证金，不得私下透露客户资料；上市公司信息披露业务要实行严格的责任制，提供的信息有虚假的必须承担责任，包括公司负责人也要承担连带责任；加强证券登记结算体系的制度建设；同时服务机构中的咨询机构也应该规范自身的工作等等。

　　这些规定主要体现在以下几个方面：第一，是设立投资者权益的保护基金。其方式类似于存款保险，是资本市场发达国家普遍建立的一种保护证券投资者的基本制度，它对于中小投资者保护具有极其正面的意义，以往我们的《证券法》里是没有的；第二，是对原先市场中界定的一些违规行为进一步细化，比如新《证券法》中明确了客户交易资金所有权，严格禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户交易结算金和证券的条款，就是在细节方面更加严格的一个典型例子；第三，是对市场中介机构的行为作了强调。要求投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务，不得利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假信息或者误导投资者的信息，有此类行为给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任，而原《证券法》中，虽然也禁止有关人员编造并传播虚假信息，但缺乏相关法律责任。

　　所以说，本次证券法的修改对中小投资者的保护，在宏观和微观方面都给予了具体规定。因为只有这样才能提高投资者对证券市场的信心，才能使投资者抛出货币选票而不是用脚投票。

　　《小康》：混业经营或称金融控股的形式一直以来由于风险大、监管难，而被管理层所不认同，但此次修订的新《证券法》中似乎对此预留了一定的空间。而且，听说此次修法过程中部分有实力的准金融控股公司也有参与意见，其中是否存在争议，是否向他们有所妥协？

　　刘纪鹏：作为此次修法的成员之一，我以个人的良知和责任保证，修法的目的就是要建立一个公平的市场交易机制；就是要对过去不合时宜的内容进行纠偏、纠错；就是要给这个脆弱的市场以及投资者稳定的价值预期。所以我可以负责任地说，争议尽管存在，但是向哪一方妥协绝不可能，也没那个必要。

　　《小康》：那您对从“分业”到“混业”的变化有怎样的看法？从新《证券法》来看，就混业经营是否有突破？

　　刘纪鹏：中国证券市场从上海证券交易所成立到现在已经有15年时间了，其间发展速度是有目共睹的，当然也存在很多问题。但这些问题的形成，不能完全归咎于立法者的疏忽，而是有着深刻的历史背景的。

　　就拿分业经营、分业监管的模式来说，原《证券法》中以第六条分业经营、分业管理为核心形成了一个限制性条款体系，而制定的这些限制性条款与亚洲金融危机的背景关系密切。其中的原因之一是当时管理层以及资本市场的监管层以规避风险为初衷，考虑如果实行混业经营就可能使金融市场的风险传染到资本市场，增加资本市场的不稳定因素。

　　其次，上述的限制性条款，很多内容其实与《证券法》本无太大牵连，诸如分业经营、分业监管应该属于金融基本法的内容，但在特殊的历史背景下却写入了证券法。而原《证券法》又对违规行为的处罚缺乏可操作性，比如内幕交易、操纵市场、欺诈客户这三大违法行为，在原《证券法》中是不用承担民事责任的，这很难让人感受到监管部门在执法中的威慑力，以至于后来很多大案要案都无法查处，所以当时分业经营、分业监管的思路也有与其他部门共同管理的考虑；

　　第三，1992年证监会成立时，资本市场实行是多头管理，这样就难免出现互相推诿或者争权夺利的现象，当时证监会只是一个副部级单位，采用分业监管也是出于加强证监会地位的考虑。

　　所以此次修法过程中，我们将原来的限制性条款全部去掉，因为以“分业经营、分业管理”为核心的限制性条款是制度安排，带着浓重的历史色彩，而现在混业经营已经无法回避。从目前的情况看，已经组建的以银行资金为主要股东的证券投资管理公司已经开始发售基金。另外，一些原先对风险敬而远之的基金，如社保基金也开始进入市场，再有2005年8月8日，中国银河金融控股有限责任公司正式挂牌，这是经国务院正式批准的第一家金融控股的国内公司。再早一点儿还应该提到中国中信集团。正因为如此，我们认为混业资金的合规入市已经水道渠成，而修订后的新《证券法》给予混业资金入市法律上的明确，有利于未来市场的可持续性发展。

　　对于这样的规定，我认为最重要的是在未来形成一系列可操作的流程，这意味着只要在成熟市场出现过的品种，都可以按时、按需逐步推出，而且是合法推出的。

　　对于这样的规定，我认为最重要的是在未来形成一系列可操作的流程，这意味着只要在成熟市场出现过的品种，都可以按时、按需逐步推出，而且是合法推出的。

　　强化监管层责任

　　《小康》：刚才在您的回答中涉及到了监管层，但是据一项调查显示，无论是业界还是中小投资者对监管层的监管能力始终予以质疑，那么，您认为其中的原因何在？此次新《证券法》的实施是否强化了监管层在这方面的责任？

　　刘纪鹏：首先，原《证券法》虽然明确了中国证券监管机构一元性的证券监管地位和职能，然而在实际操作中，监管机构的权力面很宽而可执行性差。在中国资本市场的市场化进程中，证券监管机构如何提供适合市场需要的制度？如何保证它当好“裁判员”？又如何实现对“裁判员”本身的约束，以使其能真正提供公平、公开、公正的公共产品，因此它也就成为在国内被质疑最多的部门之一。

　　其次，中国证券监管机构在实行监管职责之外，实际上还担负了很多其他职责。例如对交易所的管理就是一个典型例证，还有就是核准上市公司的股票发行以及债券上市交易等，这些都属于其职责之外的事情。因为，纵观世界发达国家的证券市场，证监监管机构的职责在于是否有健全的法律环境，是否有真实的信息披露，至于哪只股票该发或者不发，根本不应由证券监管机构予以生杀。而我们的监管机构在承担这些职责后，其实质就成为了一个彻底的行政机构和市场主管单位，其行使的职权也就变成了行政权力，而证券监管也逐步变成了一个官僚机构。这种设置造成的严重的后果是，很多上市公司违规之后，监管机构根本无法按照法律的规定进行处罚，因为来自政府层面的牵制太多，根本处罚不下去。这一方面使得中国证券市场混乱不堪；另一方面作为监管的强势方——中国证监会在公众中的公信力逐渐下降。

　　基于上述原因，此次修法前以及修法过程中证监会曾多次上书中央和全国人大，提出证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点，如果证监会没有必要的强制查处手段，对有效打击证券违法行为不利。而他们的意见也引起了全国人大法工委的重视，法工委经过研究认为，作为对全国证券市场实行集中统一监督管理的机构，法律应赋予中国证监会相应的权力，以提高监管效能，同时，也有必要对其行使权力进行约束和监督。

　　那么新《证券法》中赋予监管机构的主要强制权力包括：一、证监会有权查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封；二、进行检查或者调查的人员不得少于两人，并应当出示合法证件和调查通知书；三、发现违法违规行为的，责令限期改正，情节严重的，可暂停直接负责人履行职务，或要求上述机构限期解除其职务。逾期未改的，可以暂停或取消其证券业务等。

　　《小康》：是否可以认为此次修订后的新《证券法》应该可以被视作“乱市”的重典？

　　刘纪鹏：这个问题提得很关键，切中了要害！

　　我的观点是，乱市重典这个名称起得很好，但更为值得关注的是：虽然在市场的强力推动下，修改后的新《证券法》在加强和完善对证券公司及上市公司的监管，防范和化解市场风险方面添加了浓浓的重笔。

　　但是，长期以来在我们市场中执法机制的好转以及对法律坚定的贯彻执行才是这部法律能否称为重典的关键。比如，前几年我们对猴王股份弄虚作假的处罚就是一个比较典型的案例。当时猴王股份年报中虚报资产、利润，将1994年至1996年间的股票投资亏损5.136亿元报为盈利5200万元；与此同时还隐瞒了罢免董事、更换会计师事务所等重大信息，长期与猴王集团在资产、财务、人员上不分开等，种种明目张胆的违规违法，只见监管机构的谴责公告，未见实质性的处罚，更未见追究责任人的刑事责任和民事责任；再如2003年12月5日，新华证券被证监会决定撤销。这家仅成立两年的证券公司属下的营业部多数违规，该公司利用1000万元的资金竟然作了18亿元的国债项目，而结果同样没有追究责任人的刑事责任和民事责任，这样的例子其实还有很多。

　　因此从这层意义上讲，面对市场的黑色陷阱我们并不是没有法律来加以约束，尽管原《证券法》中存在这样那样的问题，但如果相关的执法部门都能认真贯彻法律要义，做到执法必严、违法必究，我们的证券市场恐怕也不会出现上述那些一而再再而三的欺诈行为，因为那些敢于铤而走险的上市公司和证券经纪机构在强大的法律利剑前多多少少会衡量利弊、衡量得失的。所以，如何强化执法机制建设，确保在既有制度下落实执法是我国证券法制建设的重大课题。 否则，再完备的法律，再具有创新性的法律也将成为一纸空文。