[上周主持嘉宾值班手记] 原始股:随时引爆的地雷

　　上海证券报 王欢 杜承彪

　　上周主持嘉宾简介:

　　王欢，法学博士，经济学博士后。东方昆仑律师事务所上海分所执行主任。上海社会科学院法学所助理研究员，上海社会科学院金融研究中心副秘书长。早年从业于知名券商 ，从事多年投行业务，对于金融证券市场的法律理论实务颇有研究。本周主持嘉宾预告:

　　李庆新，本报投资者维权志愿团成员，齐鲁律师事务所合伙人律师

　　上周又有不少读者登陆股市3·15网站(www.stock315.com.cn)

　　咨询原始股的问题，其实，上海

证券报报道的南京"利百代"事件(详见2005年12月16日A3版，12月20日A3版)已经给广大投资者敲响了警钟。这里，结合代理销售公司的常见手法，就投资者在购买所谓"原始股"的过程中形成的法律关系作简单的分析。

　　一、股权转让合同的主体

　　投资者在投资"原始股"得不到预期利益的时候，往往都想求得一个明确的"说法"，这就需要投资者首先弄明白合同的对方是谁。

　　合同法是比较严格遵守合同的相对性原则的，所谓合同的相对性，主要表现为合同主体、内容和责任的相对性，即除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享受合同规定的权利，承担合同规定的义务，合同以外的第三人不能主张合同权利，合同双方也无权为第三方设定义务。

　　因此，虽然很多投资者在预期利益不能实现的时候，想到的都是要公司承担责任。但是，在很多股权转让合同中，与投资者直接签订股权转让协议的合同对方，往往是公司的原股东，正是因为合同的主体不是公司，因此要直接追究公司的责任上存在法律障碍。

　　公司如果直接发行股份，与投资者签订的应该是认购合同，而不是转让合同，因为我国公司法对公司持有自己股份限制的非常严格，基本上不会出现公司将自己持有的股权转让给不特定的投资者。

　　因此，投资者在签订股权转让合同时，即使合同条款中存在"回购条款"(即公司如果不能按照预计的时间上市，那么将以某一价格回购投资者持有的股份)，投资者首先要看的，还是合同对方是谁。

　　如果是公司股东，那么合同中无权为公司设定回购义务，该条款的约定是无效的；如果是股东回购，那么如何保证其有能力完成回购义务，则是个现实问题。

　　二、投资咨询公司的角色

　　在倒卖"原始股"的过程中，投资咨询公司往往持有公司股东的授权委托书，也就是说他们是公司股东的代理人，其与公司股东是委托代理关系。根据委托代理合同的原理，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此在投资咨询公司只是公司股东的代理人，所从事的法律行为的后果由公司股东承担。在代理人知道委托代理事项违法仍然进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人承担连带责任。公司股东之间的股权转让，即使是通过代理人实施的，本来是正常合法的，但是对于代理人在代理行为中过分夸大其辞甚至是欺诈的情况下，这时就需要受欺诈方承担举证责任。

　　从投资咨询公司的常见手法看，往往是召开各种形式的推介会以及电话营销，在介绍的时候也是避重就轻，强调的是公司上市以后的可观回报，而对公司如何上市、上市工作的进展情况避而不谈或者以"正在启动"等毫无意义的词语搪塞，对于落实到书面的承诺更是少见。对于投资咨询公司印刷的宣传资料，在法律上应该是要约邀请，本来是没有约束力的，但根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》中确定的"要约邀请中的说明和承诺具体确定，并对合同的订立和价格的确定有重大影响的，可以视为要约"原则类推，只要宣传资料中的承诺具体确定，可以视为合同条款。

　　投资者如果想证明欺诈的故意，根据"一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为"的规定，根据一般投资者所掌握的相关证据，是存在相当困难的。

　　因此，在"原始股"买卖中，投资者的利益是很难得到保护的，其原因很简单，很多公司的资质和能力根本就达不到上市的条件，故事从一开始就预设好了结局，投资者只要入了戏，其命运也是注定的。

　　文章纯属个人观点，仅供参考，文责自负。读者据此入市，风险自担

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