三方合作监管协议有效吗

　　一心编辑:

　　看到贵栏目12月5日有关三方协议融资炒股的文章，好像找到了救星，我的问题也是类似的。2004年4月10日，我和另外一个股民以1:1的形式和某证券公司、放贷人签订了三方合作/监管协议，我们作为借款人，证券公司为监管人。签订合同时放贷人并没有露面，只是找了一个代理人和我们签订合同，证券公司提供格式条款，合同期限为一年，没有进行质 押。利率为9.5％，合同上只反映为8％，另外支付利息1.5％，平仓线为市值的80％。虽然我们提出该平仓线太高不利于操作，但证券公司不同意修改，同时又让我们提前填了许多空白的委托单、取款单交给证券公司保存。由于行情不好，我们一直在平仓线附近挣扎，高买低卖，不断往里面追加资金。2004年9月，在中国证监会明令叫停委托理财行为的情况下继续在履行，直到2005年4月10日被强制平仓，使我们的权益受到了重大的损失。请问，该怎么办？这个三方合作/监管协议有效吗？

　　天津刘希荣刘希荣读者:

　　你好！很高兴我们的栏目得到你的关注。来信中所涉及的法律问题，我请上海新望闻达律师事务所合伙人宋一欣律师具体解答如下:

　　首先，证券公司作为监管人，让协议的一方提前填了许多空白的委托单、取款单交给证券公司保存的做法，是不妥当的。从证券公司的工作责任的角度，是违反证券交易规则的行为，只要有证据可以证明，投资者是可以向有关监管部门举报的，如果发生民事诉讼，这也是有效的证据。如果从协议的监管人的角度，证券公司无论如何都不应当预设委托结果，这对协议一方是不公平的，证券公司又是格式合同的提供方，更不应当这样做。除非这个资金来源存在问题，资金不是来自某个放贷人而有可能来自证券公司的话，证券公司才会深度介入，但这样的话，证券公司已经从监管人变成了放贷人，由此产生了合同就有可能无效，所有的权利义务关系都发生了转化，需要重新认定。

　　其次，放贷人自己不出面而让一个代理人代签合同，这种合同的有效性存在问题。存在的可能是:这不是有效签名，甚至是伪造的签名；资金来源于证券公司，但证券公司不便出面，所以假托一个放贷人的名义出现；在资金来源上，很多情况下，不是来源于证券公司的自有资金，有可能来源于沉淀于证券公司的客户保证金余额。在类似委托

理财合同纠纷案件中发现签名都是证券公司冒用的，资金来源于证券公司内部，结果法院判决投资者和证券公司各承担一部分责任。因此，投资者如果提起民事诉讼，必须找到是否伪造、是否假托的证据，关于挪用客户保证金的问题，投资者可以向监管部门投诉和举报。

　　再次，在2004年9月时，中国

证监会明令叫停了委托理财行为，这个情况下，某证券公司还在继续履行委托理财合同并造成投资者损失的，无疑应当承担相应的民事法律责任和行政法律责任。行政法律责任是指监管部门对它进行查处，民事法律责任则指在民事诉讼中向投资者承担赔偿责任。但是这个责任有一个前提，即根据中国证监会的规定:明令叫停时，证券公司要立即停止未经审批的委托理财业务，暂停开展新的委托理财业务，对2004年9月30日之前签订的委托理财业务，到期时经双方协商，在客户自愿的基础上，证券公司与客户可以重新签订委托理财协议(但有一系列限制条件)。按你所述，由于是叫停前产生的委托理财行为，这种限制条件比较有限，适用于到期时的自愿协商。

　　最后，无论协议的各方在《三方合作/监管协议》的条款中有否约定可以强制平仓，从法律的角度，强制平仓并不简单是一个民事行为，它涉及到协议各方的权利义务，也涉及到作为经纪人的证券公司的证券交易代理人的职责。应该说，法律法规和证券交易所的规则并没有赋予证券公司强制平仓的权利。证券公司作为证券交易代理人的一个重要职责是保障证券交易的有效、畅通地进行，没有义务为一个投资者对另一个投资者代替作出强制平仓的权利，就算在有关协议中作出约定，是否可以得出有权强制平仓也是值得商榷的，似乎这没有法律的依据且也没有这个必要。何况证券公司只是获得佣金而己，在无其他利益的情况下没有必要为他人强制平仓。比较恰当的做法是:到达平仓线时，作为监管人的证券公司应当及时提示借款人及时追加资金，提示放贷人通过法律途径冻结有关账户或依法进行强制平仓。需要说明的是，证券交易应当适用作为《合同法》特别法的《证券法》，而不是简单套用社会生活中一般使用的《合同法》条款。

　　一心