贯彻新《公司法》切实提高上市公司质量

　　深圳证券交易所法律部

　　新《公司法》健全和完善了与上市公司有关的法律制度，为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了极其重要的法律依据和制度保障。

　　为提升上市公司质量奠定了法律基础新《公司法》健全和完善了与上市公司有关的 法律制度，为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了极其重要的法律依据和制度保障。

　　第一，规范上市公司治理结构。

　　修改股东大会和董事会召集程序。新《公司法》对股东大会和董事会的召集程序做了完善，规定股东大会和董事会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。此外，董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

　　修改有关监事会规定，强化监事会功能。新《公司法》充实了监事会职权，规定监事会有权提出罢免董事、经理的建议；有权列席董事会会议并对董事会决议事项提出质询或者建议；发现公司经营情况异常时有权进行调查，必要时可以聘请会计师事务所等协助其工作。同时，明确了监事会行使职权的必需费用由公司承担，确保监事会作为公司内部监督机构充分发挥监督公司董事和高级管理人员的权利，起到改善公司治理的作用。

　　突出董事会集体决策作用，强化对董事长的制约。根据我国公司特别是一些国有公司的实际情况，新《公司法》规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。同时，在表决机制上，新《公司法》增加了董事表决权的“一人一票”制，排除了赋予特定董事加重表决权或者限制特定董事表决权的可能。此外，新《公司法》取消了董事长可以根据授权行使董事会部分职权的规定，有利于遏制实践中出现的董事长基于授权取代董事会的“一言堂”现象发生。

　　引入累积投票制。新《公司法》规定，股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

　　第二，加大控股股东、实际控制人的义务与责任。

　　禁止控股股东滥用股东权利。新《公司法》规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。

　　禁止控股股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益。新《公司法》规定，“公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。

　　规范公司担保行为。新《公司法》规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。新《公司法》针对上市公司的特殊情况，还规定:“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。

　　引入公司法人格否认制度。新《公司法》针对我国实际，总结我国人民法院的审判实践经验，借鉴国外有关立法和判例规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。

　　第三，加大公司董事、监事及高级管理人员义务与责任。

　　新《公司法》新增第六章专门规定公司董事、监事、高级管理人员的资格与义务。新《公司法》规定了五种不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形；同时，增加了执行性规定，即公司违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效；强调董事、监事、高级管理人员在任职期间须持续满足任职资格的要求，否则，公司应当解除其职务。同时，新《公司法》加大了上市公司董事、监事及高级管理人员的义务和责任。

　　第四，增加、细化了知情权、股东大会召集权、有关股东实体权利、提案权、质询权和异议股东股份收买请求权的规定。

　　第五，完善投资者(股东)权益司法救济机制。

　　建立股东直接诉讼制度。新《公司法》规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。新《公司法》规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。

　　引入股东代表诉讼制度。新《公司法》规定了股东代表诉讼制度，即董事、监事、高级管理人员、他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　新《公司法》为全面提升上市公司质量奠定了法律基础，提供了法律保障。在此基础上，结合国务院《关于提高上市公司质量的意见》的要求，监管机构、证券交易所、司法机关等要采取进一步措施，认真贯彻落实新《公司法》的有关规定，齐心协力，多管齐下，促进上市公司规范运作，切实提高上市公司质量，以充分保护投资者的合法权益，推进我国资本市场的健康稳定发展。

　　加强对控股股东、实际控制人的法律规制近年来，上市公司控股股东、实际控制人通过关联交易、违规担保、占用资金等行为掏空上市公司现象层出不穷，上述违规行为大大降低了上市公司的质量，严重损害了投资者的利益。因此，有必要严格按照新《公司法》的规定，加强对控股股东、实际控制人的法律规制。

　　严格规范关联交易行为。上市公司的控股股东、实际控制人应严格遵守新《公司法》的规定，不得利用其关联关系损害上市公司利益。因非公允关联交易造成上市公司利益损失的，控股股东、实际控制人应当承担赔偿责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，上市公司应做到机构独立、业务独立，与股东特别是控股股东在人员、资产、财务方面全面分开。控股股东要依法行使出资人权利，不得侵犯上市公司享有的由全体股东出资形成的法人财产权。此外，上市公司在履行关联交易的决策程序时要严格执行关联方回避制度，并履行相应的信息披露义务，保证关联交易的公允性和交易行为的透明度。要充分发挥独立董事在关联交易决策和信息披露程序中的职责和作用。公司董事、监事和高级管理人员不得通过隐瞒甚至虚假披露关联方信息等手段，规避关联交易决策程序和信息披露要求。

　　下大力气遏制违规担保。首先，上市公司要根据新《公司法》和中国证监会、中国银监会于2005年12月23日发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》的规定，规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险。上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议；上市公司《章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度；应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议；上市公司任何人员不得违背公司章程规定，未经董事会或股东大会批准，以上市公司名义对外提供担保。

　　其次，上市公司要认真履行对外担保情况的信息披露义务，并采取有效措施化解已形成的违规担保、连环担保风险。上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

　　再次、中国证监会及其派出机构、证券交易所加强与中国银监会及其派出机构的监管协作，实施信息共享，建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。

　　严格禁止侵占上市公司资金。控股股东或实际控制人不得以向上市公司借款、由上市公司提供担保、代偿债务、代垫款项等各种名目侵占上市公司资金。对已经侵占的资金，控股股东尤其是国有控股股东或实际控制人要针对不同情况，采取现金清偿、红利抵债、以股抵债、以资抵债等方式，加快偿还速度。国有控股股东限期内未偿清或出现新增侵占上市公司资金问题的，对相关负责人和直接责任人给予纪律处分，直至撤销职务；非国有控股股东或实际控制人限期内未偿清或出现新增侵占上市公司资金问题的，有关部门对其融资活动应依法进行必要的限制。构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

　　完善董事、监事和高级管理人员约束和激励机制加强对上市公司董事、监事和高级管理人员的监管。首先，证券监管机构要严格按照新《公司法》等的有关规定，加强对董事和独立董事任职资格的核查，认真核查董事和独立董事是否符合任职的基本资格，了解其与控股股东或实际控制人是否存在紧密的关联关系，确保将合格的董事和独立董事遴选入公司董事会。

　　其次，证券监管机构要制定上市公司董事、监事和高级管理人员行为准则，对违背行为准则并被证券监管机构认定为不适合当选上市公司董事、监事和高级管理人员的，要责成上市公司及时按照法定程序予以撤换。

　　再次，对严重违规的上市公司董事、监事和高级管理人员，要实行严格的市场禁入；对构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　构建对董事、监事和高级管理人员及员工的激励机制。现行制度框架下对董事、监事和高级管理人员缺乏有效激励机制，特别是缺乏在成熟市场普遍采用的与股权相联的激励手段，导致公司业绩和公司价值与董事、监事和高级管理人员的收入无关，上市公司董事、监事、高级管理人员与公司股东之间缺乏共同的利益基础。

　　新《公司法》放宽了公司回购股份的限制，允许公司将回购的股份用于奖励本公司职工，并对回购数量、资金和实施时间作出限定，要求不得超过公司总股本的5％，回购资金来源于公司的税后利润，回购的股份应当在一年内转让给职工。因此，上市公司要充分利用上述新《公司法》的规定，探索并建立股权激励机制，以充分调动上市公司董事、监事和高级管理人员及员工的积极性，强化上市公司董事、监事和高级管理人员、公司股东之间的共同利益基础，提高上市公司经营业绩。

　　优化上市公司整体结构新《公司法》将有关股票、公司债券发行、上市条件及监管的规定平移到新《证券法》中，并降低了股票发行、上市的条件，取消了再融资的时间限制，这为拟上市公司或者上市公司利用资本市场做大做强奠定了法律基础。因此，要充分利用新《公司法》、《证券法》的有关规定，优化上市公司整体结构，提高上市公司整体质量。

　　加强上市审核，从源头上提高上市公司质量。一是要依照新《证券法》发行上市审核相分离的规定，修改交易所上市委员会工作办法，扩充并调整其职能权限，研究制定首次公开发行股票上市申请审核程序，审慎行使上市审核权，严格把关，从源头上提高上市公司质量。二是要根据两法修改的相关内容，发布和实施新的《股票上市规则》，依法由证券交易所办理有关上市、暂停上市、恢复上市、退市的具体业务，建立完善的上市、退市制度，切实维护投资者权益。

　　三是要在证券交易所内依法设立上市复核委员会，并制定相应的复核规定及工作流程。对交易所作出的涉及上市、暂停上市、恢复上市、退市的有关决定不服的，可以向交易所上市复核委员会申请复核。

　　改进上市公司再融资制度，提高上市公司再融资效率。要进一步调整和完善上市公司再融资的相关制度，增加融资品种，简化核准程序，充分发挥市场发现价格和合理配置资源的功能，提高上市公司再融资效率。同时，针对中小企业板的特殊情况，建立科技型企业快速融资机制、小额再融资绿色通道、简化中小企业板发行上市程序。此外，新《公司法》删除了有关公司债券发行主体限制的规定，这将使得民营企业、外商投资企业等也可以通过发行公司债券进行融资。因此，应充分利用新《公司法》的有关规定，积极培育公司债券市场，制订和完善公司债券发行、交易、信息披露和信用评级等规章制度，鼓励符合条件的上市公司发行公司债券。