是委托理财还是融资炒股

　　上海证券报 

　　如果股市走牛，可能这些都不会成为问题，可偏偏是炒股资金账户中亏损了16万余元，合作炒股因此发生纠纷。一方认为双方是委托理财性质，另一方则认为两者是融资炒股性质，无法调解闹到法院。日前，上海静安法院对该案作出一审判决，由高先生承担炒股损失8.3万元。

　　当上证指数从2245点一路下泻后，要想从专职炒股中获取盈利，就变得异常困难。2002年8月23日，贺先生和高先生两人签订了一份协议，约定高先生融资给贺先生，并提供股东账户。在合作期间，贺先生有账户内资金操作权，但无提取融资账户内资金的权利；半年为期；若到期盈利，除去10%利息外，按五五分成；若出现亏损，贺先生承担同比例利息；而高先生则对贺先生买卖股票有监控权和质疑权。之后，3名案外人蒋某等人分别出具承诺书，同意将自己账户内的股票和资金，在半年内不撤消指定交易，为贺先生融资作抵押担保。

　　3天后，高先生在自己名下一个资金账户存入450万元，供贺先生炒股。同年10月17日，高先生又用支票方式取走349万元。从2002年9月10日至2003年3月3日期间，贺先生在高先生所提供的2个资金账户买卖

股票，先后购买了歌华有线、ST永久及中国凤凰等股票，累计亏损了16.6万余元。

　　2005年9月7日，贺先生委托律师起诉到法院称，"8·23协议"签订后，自己履行了炒股义务，至2003年3月3日经过结算，账面上出现了亏损，那么自己应承担占用高先生资金的利息38779元，同时要求高先生承担相应的亏损。但双方协商不成起诉法院，要求履行"8·23协议"合作炒股予以清算，判令高先生承担合作炒股亏损12.7万余元。贺先生还提供了先前法院的判决书，以证明双方对"8·23协议"合作炒股还未作清算，以此证明自己的诉权主张。

　　法庭上，高先生辩称双方是融资关系，而非委托

理财关系。贺先生已从案外人蒋某等人的账户中，划了23.8万余元资金，该笔资金就是用于归还自己的融资款，是为履行"8·23协议"炒股的担保责任，双方的协议已履行完毕，不认可贺先生的诉请，高先生也向法院提供了8份证据材料，来证明与贺先生之间是融资协议。

　　法庭上，双方争议的焦点"8·23协议"的性质，究竟是融资还是委托理财关系?双方对"8·23协议"是否已作过清算?贺先生认为，"8·23协议"中权利义务约定的是合作炒股，对炒股盈利分配及亏损的承担均作了约定。但在炒股亏损承担比例清算中，双方产生有分歧意见；而高先生则认为"8·23协议"第一条，明确是自己融资给对方还提供股东账号，该协议是融资协议而非合作炒股协议。贺先生炒股亏损后，共需补偿自己融资和利息23.8万余元，由于贺先生无力还款，才将担保人账户内的股票平仓，所得余额23.8万余元划入自己的账户，以归还融资的本金及利息，强调"8·23协议"早已履行完毕。

　　法院认为，"8·23协议"中虽有"融资"一词，但从协议内容看，高先生向贺先生放款的同时，还提供其资金账号，贺先生仅有资金操作权，却无提取资金的权利。如此说贺先生并没有取得资金所有权，那么双方签署的"8·23协议"属委托理财合同，高先生称双方所签订的协议系借款协议与事实不符。针对双方说法不一的"8·23协议"，是否已作清算?高先生出示证据，无法证明贺先生已同意他的计算方式，也不能证实贺先生已对"8·23协议"进行了清算。再者"8·23协议"约定到期盈利，除去10%利息外，按五五分成；若出现亏损，贺先生承担同比例利息，即无论盈亏双方均按约定的比例分红。该10%利息，是高先生收益的保底约定为无效，双方约定除去利息外的盈利，按五五分成才是双方的真实意思表示，当属有效，遂判决高先生承担亏损部分的50%。

　　法官点评:审查协议性质应通盘考虑

　　委托理财合同，是指客户将其资金交付给管理人，并由后者将该资金投资于

证券、期货等交易，或者以其他金融形式进行管理，所获得的利益，按照约定分配或者由管理人收取管理费的合同。其主要表现为:委托人与受托人主要为自然人；主体双方订有委托投资协议，委托人将自有资金注入其自有的或指定的证券交易资金账户，委托受托人使用该资金用于证券交易或国债交易，但不能擅自处分。而借款合同是借款人向贷款人借款，到期归还借款本金及利息的合同。该合同的特征是，借款人所取得的是借得钱款的所有权，能够对该笔钱款作独立支配。

　　委托理财是委托人的一种投资方式，该投资存在一定的投资风险，若实际投资者因保底条款而不承担投资风险，与投资的本质是相违背的。从社会效果层面看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大在证券市场上交易行为的投机性。从双方的协议看，尽管有"融资"一词，但在协议实际履行中，该协议更多的反映是委托理财的内容，据此法院认定该协议属于是委托理财内容。

　　投资者炒买股票，本身就含有较大的风险性和不确定因素，特别是在股市持续走熊的环境下，股市中没有永远只赚不赔的操盘手。有道是:"常在河边走，哪能不湿鞋。"别人说得花好稻好，你信吗?或许此案给人的教训，就是别指望天上会掉馅饼。在你要拿出几十万元、几百万元给他人炒股时，自己首先应弄清楚这笔钱是借款性质，还是委托理财性质?以免日后再起纷争。

　　上海静安区人民法院李鸿光