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一心编辑:
2003年5月26日，经朋友介绍，我认识了北京某证券营业部大户室的柳某，并在该营业部开立资金账户并投入20万元人民币，口头委托柳某代我进行证券买卖。经过一段时间的交易发生了亏损，柳某一度要求解除委托。后经双方协商，于2003年10月17日，柳某作出书面承诺正式为我炒股，并保证在2004年9月1日前我投入的20万元人民币不受损失，如果亏损
，则由柳某全额赔偿，如果盈利，则按比例分成。
其后，由于大市走低及柳某的炒股水平有限，我账户下的股票连续发生亏损。我反复要求柳某履行承诺，补足承诺保底的款项并解除合同。而柳某却想继续尝试炒股翻本，并答应可以先借予我一部分资金。这样，我们双方又一次达成协议，柳某向我承诺，到2005年1月31日，如果我账户下的资金和市值达不到本金时，柳某从2月1日起承担我投入的20万元人民币的全部差额损失，其间，柳某先后借予我9.9万元，这些借款先后注入我的账户。
到了2005年7月底，我认为柳某所操作的股票不断贬值，故以避免出现更大损失为由单方面终止双方的约定，抛售了我账户下的全部股票，抽走包括属于柳某借款在内的所有的资金，合计14.02万元。然后，我向法院起诉要求柳某承担亏损5.98万元，在这种情况下，柳某却反诉要求我归还柳某全部借款9.9万元。请问，柳某的反诉有何道理？
北京朱云飞朱云飞读者:
你好！信中所述你与柳某之间的委托炒股一事，适用什么法律将导致不同的法律关系和法律性质，产生不同的法律后果。
委托理财又称受托理财，实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。其中，受托理财的核心内容是保底条款，委托理财类合同从亏损负担和盈余分配的约定分，可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款三种状态。你与柳某之间的委托炒股协议就属于保证本金不受损失方式的一类，只是一开始双方是采取的保证本息固定回报方式。尽管保底条款是合同各方当事人约定的真实意思表示，属于私法调整的范畴，国家公权力对其处置作用有限但也不是毫无作为的。因为司法机关除了正常行使裁判功能外，还应当通过司法文书承载保护投资环境与交易秩序、维护合同履行严肃性与引导民间投资方向的职责。保底条款除了协议双方的权利义务不对等外，实际上它是一个具有违法性的条款，虽然这种违法性是私法调整范畴的，但这不影响公权力的行使。根据“不告不理”原则，既然委托双方无法自行调整而诉诸法院，便赋予国家公权力行使处置权的条件，国家公权力应当对违法行为作出处置，法律应当根据委托双方的资金投入、贡献程度、过错责任与盈亏情况综合加以认定，而不是简单地根据保底条款来认定。
从你与柳某之间委托炒股协议的性质看，上海新望闻达律师事务所合伙人宋一欣律师认为:如果从《民法通则》和《合同法》的一般角度理解，无疑是双方的真实意思表示。双方之间应当履行协议约定的内容，如果违反协议有关条款的，应承担相应的法律责任。在特殊情况下，合同的一方也可以采取措施避免自己的损失扩大。但问题是，在证券市场中，委托双方不但应当遵守《民法》和《合同法》等一般法律的相关义务，而且也应当遵守作为特别法的《证券法》所规定的义务。在投资行为发生过程中，委托双方的权利义务应当是对等的，投资方不能够只享受收益和保本的权利、不承担亏损和风险的义务，也不应当将所有风险和义务转嫁到代理方身上，这就是保底条款应当认定无效的原因。保底条款在民间投资中很普遍，但协议双方自动履行是一回事，而诉诸法律由法院要求作出裁决支持又是一回事，法律不应当支持显示公平的条款，而保底条款就属于显示公平的范畴。因此，宋律师认为，你与柳某之间的委托炒股协议的性质应当认定无效，你的清盘行为不妥，而柳某的借款性质应判定成立。由此，在性质确定后，相关的亏损责任承担、违约责任、过错责任以及借款性质就比较好认定了。
一心
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