股东代表诉讼将触手可及

　　本报记者常庆

　　说起小股东权益的保护，人们记忆犹新。1998年，红光实业的股东状告董事会，成为国内第一个股东告董事案例。虽然最终法院以原告主体不合格为由未予立案，但却开了股东代表诉讼的先河。

　　国浩律师集团上海事务所的宣伟华律师近日接受记者采访时表示，2006年1月1日新《公司法》正式实施后，此类诉讼必将呈现爆炸式增长。对法院而言，应当出台相应的司法解释，配备精通公司法的人员，确保诉权的实现。

　　随着法律环境的逐步完善和投资者

维权意识的日益增强，可以预见，一场以股东代表的名义维护投资者和公司权益的诉讼风暴，离我们已经不再遥远。

　　记者:新法规关于股东代表诉讼制度是如何规定的？

　　宣律师:我国目前的公司法律制度中未真正确立股东代表诉讼制度，只是股东代表诉讼制度的前提和雏形，既不具有可操作性，又缺乏实践意义。新《公司法》对股东代表诉讼作了较为详尽的规定，从实体法和程序法两个方面构建了制度框架。

　　归纳起来，新《公司法》、《证券法》确立了五类可提起股东代表诉讼的情形:新《公司法》第21条，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的情形；新《公司法》第152条第一款和第二款，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的情形；新《公司法》第152条第三款，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形；新《公司法》第113条，股份公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的情形；新《证券法》第47条，上市公司董事会怠于行使董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东的短期交易归入权的。

　　记者:只要是公司的股东就有提起诉讼的资格吗？有人担心股东诉讼制度推出会被一些别有用心的人使用，影响上市公司的经营，您怎么看这个问题？

　　宣律师:股东代表诉讼的原告资格是，有限公司的任何一名股东，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。股份公司的股东由于取得股份和出售股份都比较容易，为了防止滥诉，新公司法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。

　　股东在一般情况下不能直接向法院起诉，而应先征求公司的意思，即以书面形式请求监事会(监事)或董事会(执行董事)作为公司代表起诉董事、监事、高管或他人。当股东的书面请求遭到明确拒绝，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，该股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。前置程序的规定充分尊重了公司的法人主体资格，并在一定程度上防止了滥诉。股东胜诉的结果归属于公司，而不是股东个人。股东只是按照其股权比例的数量在财务上分享因胜诉带来的股东收益。

　　记者:股东代表诉讼和股东直接诉讼有何区别？

　　宣律师:股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别主要有:

　　第一，股东直接诉讼源于股东作为出资人的地位，因而每位股东均享有提起直接诉讼的资格；股东代表诉讼既源于股东作为出资人的地位，又源于其作为公司代表人的地位，因而仅有满足法定条件(例如持股数额不低于一定比例，持股期间不短于一定期限)的股东才有权提起股东代表诉讼。

　　第二，股东直接诉讼中，股东行使的是一种自益权，股东基于个人利益受到损害提起诉讼，因此不论原告股东胜诉或败诉，诉讼后果仅及于原告股东个人；股东代表诉讼中，股东行使的则是一种公益权，股东基于公司的团体性利益受到侵害且公司拒绝或者怠于行使诉权而代位公司提起诉讼，因此若原告股东胜诉，胜诉利益归于公司，而非原告股东；若原告股东败诉，不仅原告股东负担诉讼费用，而且诉讼结果对其他相同处境的股东有拘束力，其他未起诉的股东不得就同一事由再度起诉。

　　第三，股东直接诉讼的被告或为公司，或为公司大股东、董事、管理层，但不得为公司外第三人；股东代表诉讼的范围则较广，任何侵害公司利益，而公司无正当理由拒绝或怠于对其行使诉权的侵害人，均可能成为股东代表诉讼的被告，包括公司大股东、董事、管理层，以及公司外的第三人。

　　记者:据报道，目前为止我国涉案金额最大的股东代表诉讼案“中期案”中，案件受理费高达83万元，如果不是两原告经济实力雄厚，根本无法打这场官司。您认为，此类案件的受理费怎样收取合理？

　　宣律师:此类案件可界定为财产案件或非财产案件。如果界定为财产案件，则应当按照诉讼标的计缴诉讼费，如此，将使得原告股东在费用承担与利益获取之间存在巨大反差，因此，股东可能选择对诉讼保持“理智的冷漠”。这一方面使得公司的利益受到损害，另一方面也放纵了侵权人的恣意妄为。因此，有必要借鉴日本等国的立法经验，将诉讼界定为非财产请求案件，收取较低的固定诉讼费。

　　与案件性质密切相关的就是诉讼费问题。这是程序法上的内容，应当在关于审理公司纠纷若干问题的规定，即公司法司法解释中加以规定，或者在民事诉讼法的修订中加以规定。日本自1993年商法修正后，此类案件被界定为“非财产案件”，诉讼费固定为8200日币(相当于人民币600元)。

　　记者:新法颁布后，哪类股东代表诉讼可能会集中爆发？

　　宣律师:根据股东代表诉讼提起的事由，较为典型的股东代表诉讼将集中在以下几类:

　　股东对董事、高管违法经营给公司造成损失所提起的损害赔偿之诉。董事、高管违法经营或在经营过程中违反忠实、善管义务，给公司造成实际损失的，且公司怠于对其行使诉权的，股东可以代位公司提起损害赔偿之诉。典型案例:2003年4月中旬，三九医药的一名股东代表公司，就关联公司占用公司资金造成利息损失，以及公司高管未合规披露信息被

证监会罚款50万等事由，向法院提出要求公司董事长赵新先向公司赔偿2万远的诉讼请求。

　　小股东对于大股东侵害公司利益所提起的返还或损害赔偿之诉。大股东侵害上市公司利益的情况在中国

资本市场上屡见不鲜，由于大股东的控制地位，上市公司不太可能自行起诉大股东要求赔偿损失。股东代表诉讼制度赋予小股东代表公司起诉大股东，要求其赔偿公司损失的权利。典型案例:2004年发生的“小股东状告莲花味精大股东案”，小股东以莲花集团占用上市公司巨额资金并构成对其本人及全体流通股股东的侵权为由，将莲花集团及莲花味精一同告上了法庭。小股东本次起诉最核心的请求是判令控股股东莲花集团归还所占用上市公司11亿元的资金，并向全体流通股股东道歉。

　　股东对外部人侵害公司行为所提起的损害赔偿之诉。公司股东、董事、管理层以外的第三人侵犯公司利益，如果公司拒绝或怠于行使诉权，股东也有权代位公司提起损害赔偿之诉。典型案例:1994年张家港市涤沦长丝厂诉香港大兴工程有限公司案。该案中张家港市涤沦长丝厂与香港吉雄有限公司合资成立的张家港吉雄化纤有限公司，该合资公司在经营过程中与香港大兴工程公司发生的购销合同纠纷，因控制合资企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合资企业名义起诉大兴公司，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。