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重构新法律环境下的上市公司监管制度(上)


http://finance.sina.com.cn 2005年12月03日 11:24 中国证券报

  □李量

  ○上市公司监管不能为监管而监管,不能以对少数恶意违规公司的整治作为监管的常态。上市公司监管既要惩处恶意违规,又要致力于促进信用累积、价值增长、公司治理水准和专业服务水准的提升。为此,下述几点不得忽视:

  上市公司监管的目标与监管任务的动态统一。上市公司有限监管与监管尽责相对称的原则。上市公司监管市场化取向。转向上市公司董事主导型公司治理模式。股东有限责任的维护与限制相统一。构建上市公司法人财产权的保护机制。坚持披露为本的监管本位原则。围绕保护中小股东知情权和行使民事权利这一核心,建立中小股东表决和起诉的便利渠道。实现诚信监管与警察式监管的有机统一。

  ○上市公司监管应当形成一个有效率的体系,笔者认为大体包括五大架构:第一,构建上市公司行为规范体系。第二,确立上市公司责任主体勤勉尽责的监管要求。第三,构建上市公司差别激励体系。第四,配置上市公司监管手段与措施。第五,缩短监管责任追究路径。

  “股改”实现上市公司同股同质同权同利同定价机制之后,对上市公司监管提出挑战和新的机遇。新的公司法和证券法将于2006年1月1日实施,国务院关于提高上市公司质量的意见颁布实施,制定上市公司监管规范将是夯实证券市场基石的一项关键任务。为此,必须对上市公司监管有效性进行一番理论和实践的探索。笔者以为,构建新公司法和证券法体系下上市公司监管制度,要在理论上加以重构,同时要处理好有关法规制度的替代与衔接。

  上市公司监管理论框架

  上市公司监管不能为监管而监管,不能以对少数恶意违规公司的整治作为监管的常态。上市公司监管既要惩处恶意违规,又要致力于促进信用累积、价值增长、公司治理水准和专业服务水准的提升。为此,下述九点不得忽视:

  上市公司监管的目标与监管任务的动态统一。上市公司监管的底线目标是致力于给投资者一个真实的上市公司,致力于给投资者一个合规尽责的董事高管层。这些上市公司监管的目标与即期的监管任务应保持动态衔接。

  上市公司有限监管与监管尽责相对称的原则。监管是有成本和代价的,在时间和监管资源相对有限的条件下,应突出重点,抓住矛盾的主要方面。一个首先要考虑的问题是着眼少数恶意违规者还是着眼于上市公司整个群体。为此,应确立一个“底线监管”原则,不以牺牲市场主体的本位功能和中介机构的制约功能为代价,也不以牺牲市场创新为代价,还要防止和约束随机的不当的监管干预行为以及监管者的道德风险,防止过度监管。这样做,是为了考虑监管成本,讲究监管效率,恪守监管尽责底线。

  上市公司监管市场化取向。上市公司监管要调动和发挥包括投资者、上市公司董事高管、中介专业人士、自律协会和新闻媒体等多元市场参与者的作用,监管不是替代市场,而是释放市场或私权的能量,顺应市场的共同和长远利益。这一原则在现实中往往缺乏监管人员的自觉,从而也是监管效率受掣的重要原因。

  转向上市公司董事主导型公司治理模式。防止大股东操纵和内部人控制是发展中国证券市场的基本任务。随着

资本市场深化发展,上市公司治理模式越来越由股东主导型模式转向董事主导型模式,维护董事高管的专业人格,约束内部人的道德风险,弱化大股东对公司董事高管的“傀儡”式操纵,这是上市公司监管的重要依托。为此,目标是维持上市公司风险控制和合规的恰当基准,改进董事高管的决策效率和创新能力。

  股东有限责任的维护与限制相统一。我国新公司法已经在“揭开公司面纱”方面迈出步伐,上市公司监管既要维护股东的有限权益,又要限制其滥用有限责任和权利。这在实践中需要制定具体的规则。

  构建上市公司法人财产权的保护机制。上市公司法人财产权不可侵犯、不可分割,要防止大股东或实际控制人凭借控制权占用法人财产,也要防止内部人侵占法人财产谋取私利。这是上市公司监管底线的核心。

  坚持披露为本的监管本位原则。督促上市公司重大信息及时公开,这是确保各项董事义务、大股东或实际控制人诚信和尽责义务以及各项监管措施得以落实的重要原则,始终是上市公司监管的重中之重。

  围绕保护中小股东知情权和行使民事权利这一核心,建立中小股东表决和起诉的便利渠道。在

股权分置下保护中小股东采取分类表决的临时做法,在股改完成后重点在保障中小股东的知情权和民事权利诉求。

  实现诚信监管与警察式监管的有机统一。上市公司监管是一项诚信

建设工程,为此需要建立从诚信标准、诚信记录、诚信待遇、诚信考评在内的诚信监管促进体系。但是监管也要建立反应迅捷的执法体系,为此必须在法规规则可操作的前提下,建立以监管责任人为基点的执法“警察”队伍,及时打击不法行为遏制违规。

  上市公司监管的规范架构

  在上述理论框架内上市公司监管应当形成一个有效率的体系,笔者认为大体包括五大架构:

  第一,构建上市公司行为规范体系。

  一类是上市公司相关主体的行为规范。上市公司监管涉及的行为主体大体包括大股东与实际控制人、上市公司董事监事高管、中介服务机构,此外还有中介自律机构和新闻媒体这两个“手指头”,这些主体共同对上市公司行为产生影响。上市公司相关主体,特别是董事高管都应具备一定市场资质,包括进入资质和禁入罚则。此外对这些主体的行为应有约束和激励的规范。

  对上市公司董事高管的行为规范,关键在于明确底线要求。要细化有关独立董事、执行董事、利益相关董事的行为规范,也要对董事会秘书有规范要求。

  对于大股东与实际控制人的规范,要处理一个特殊问题,就是国有股东代理层次的问题,要降低国有上市公司控制权的“重叠”运用。此外,对于非国有控股股东的规范,重点在于公开实际控制人和关联关系,防止滥用控制权侵害法人财产权。

  对于中介服务机构,除强化传统的审计机构功能外,要加大对保荐机构、法律顾问、财务顾问的监管要求,创造条件让这些中介服务主体发挥专业功能以制约公司违规和决策的风险。

  二类是上市公司重大事项的规范。这些重要事项主要包括关联交易和同业竞争,信息披露,重大资产、债务、业务、股权、机构(合并与分立)的重组,重大或有信用交易行为如提供担保保证等。对这些重大事项,要细化规范标准,明确禁止底线。

  三类是重要程序的规范。这些重要程序主要包括董事会、股东会、监事会、经营决策等,对这些程序的规定重在强调合规、尽责和效率。对此,需要配套强化公司章程的完善与执行,监管的一项重要功能在于促进公司章程和自律规范发挥作用。

  第二,确立上市公司责任主体勤勉尽责的监管要求。

  上市公司董事高管的义务包括四个层次:一是诚信(诚实守信),二是独立(不偏不倚无畏无惧),三是勤勉(尽责),四是专业(学习培训)。

  上市公司董事高管义务的重要内容是信息披露义务、决策义务、维护资产权益安全的看守义务(不得合谋)。履行这些义务必须诚信勤勉,必须明确若干重大事项的底线要求。这些事项包括:财务控制,重大投资控制,关联交易控制,重大人财物资产股权重组的合规和优化。

  上市公司董事高管责任人的底线监管要求,应当包括确信知悉相关信息、认真研究决策相关事项、充分表达和保留意见、履行披露信息内容的审查。为此,要明确须予禁止的事项。

  第三,构建上市公司差别激励体系。

  上市公司行为规范需要约束和激励保障。应当讲,对上市公司行为的激励内容广泛,公司自治也好、有关自律也好、有关监管规则和行为也好,都客观上对上市公司董事高管的行为产生激励效能。有效的监管规则及其恰当实施可以激励市场主体的创新,反之则抑制这种创新。大体讲,上市公司激励体系包括:信用差别待遇的激励。对上市公司董事高管实行公平规则下的绩效和信用差别待遇,客观上对信用好的董事高管是一种激励。

  上市公司股权激励,包括股份激励和股份期权激励。股权激励是董事高管的“金手铐”,激励功能公认最佳。为此,可通过定向增发、回购存股等方式进行股份激励,也可实行认股期权的激励。

  其他非股权激励,主要包括奖金、利润分成等激励方式,这可以广泛运用于中层管理人员和高管的激励。

  对上市公司董事高管行为的奖惩。包括公司内部奖惩、自律谴责、监管处罚和司法惩处。无论公司自治还是自律组织,无论是监管裁决还是司法处置,都是客观上对不诚信行为的惩罚和对诚信者的奖励。

  第四,配置上市公司监管手段与措施。

  上市公司监管需要有效的手段和得当的措施。任何手段和措施的运用都要有利于市场作用的促进,要讲究成本与效率的协调。丰富的监管实践可以创造丰富的手段和措施。新的公司法和证券法于明年1月1日实施,为监管手段和措施的完善提出重要法制保障。笔者以为重点要研究以下几项:

  积极稳妥地运用上市公司监管调查权。公司法赋予证券监管部门“准司法权”,其中一项重要内容是对发现或涉嫌违法违规行为进行调查。对此,当前的主要矛盾是如何避免监管部门既不滥用又敢于运用调查权。

  明确发表上市公司监管意见。监管者要敢于发言,对市场违法违规和不诚信、不规范行为要敢于说“不”,要正确运用监管“异议权”,及时质询市场。对市场诚信和正气行为要敢于“褒扬”。

  规范有效运用上市公司违法稽查权。现行对证券违法违规的稽查路径太长,实行稽查与处罚分开、稽查与日常监管分开,有利于监管权利的恰当运用,但绝对分离却牺牲了效率。

  建立上市公司多层次监管体系。现行上市公司监管建立起由总部机关、派出机构和证券交易所的三点协同体系,这是辖区监管责任制的探索。在新公司法和证券法框架下,应当强化现场监管责任人的“警察”功能,赋予其适当的“现场罚单”及简易事故处理权力。强化监管责任人的专业功能,培育证券市场监管“警察精神”,这应当成为证券市场建设的基本内容。上市公司监管应不同于行政管理,对违规行为应当快捷反应,但是也要防止监管警察的道德风险。一个有效的办法是对监管实行实时记录和公开。

  实行上市公司专项核查与规范有效的现场工作方式。专项核查和现场工作方式是现行上市公司监管的有益探索,现场工作可以因时因地运用各种手段,包括观察上市公司董事会和股东会、监事会等。但是,现场监管的强化不能出现不当干预。采取“贴身监管”和人海战术的监管方式,不恰当强调监管“关口前移”,与发挥市场效能的宗旨可能相悖。

  建立上市公司备案监管和事后惩处的联动机制。对市场主体的监管,主要采取披露和事前备案的方式,要尽量淡化事前审批审核方式。审批和审核,应严格限于对若干重大且影响长远的事项。对公司一般资产负债行为,包括资产的转让和出售等应逐步淡化审核审批做法。

  发挥上市公司协作监管效用。上市公司是一个集资合、信合和人合于一体的综合组织,是多种利益相关者的组合。对公司法和证券法的执法和司法也应是多部门的合作,为此应强化上市公司协作监管。建议明确证券监管部门综合协调的功能,重点明确工商、银行、国资等部门应协作监管的具体要求,强化各相关方面监管者应尽的义务。

  第五,缩短监管责任追究路径。

  上市公司行为规范、重要事项规范和重要程序的规范,关键在于明确当事人的责任。为此,一个基本经验教训在于细化责任标准,将责任落实到有关机构和个人。责任追究应当是一个多层次体系。这一体系由公司治理、市场自律、规制监管和司法震慑四个方面共同构成。在这一体系中,监管责任追究承上启下,对下保护市场自律和公司治理,对上协助司法。为有效缩短上市公司责任追究路径,笔者建议借鉴保荐责任追究的经验,重点关注以下几点:

  对民事责任追究和司法责任追究进行监管维护,对中小股东民事赔偿诉求进行监管协助,对公司董事高管出现违法违规行为进行主动司法移送。建立监管部门与司法部门直接沟通的渠道和工作机制。

  细化监管责任追究标准和执行效能。重点是通过信用差别待遇,降低或提高诚信成本,实现诚信自觉。

  缩短监管执法审核审批链条,强化监管责任人的简易事故处理和直接开罚单的功能,弱化冗长的审批程序。

  强化对监管责任的市场追究。董事高管在公司治理中提出的不同意见应记录在案并可决定予以公告,独立董事必须明确表达意见、记录在案并公告,对中介服务机构发表意见要细化监管要求并予以规范,对自律组织和新闻媒体意见的维护,要求当事人对上述方面意见以及监管的意见予以明确反应。


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