新公司证券法澄清股权分置改革相关问题

　　上海证券报 王升义

　　有人认为，《公司法》、《证券法》(以下简称两法)当初制定时并不以上市公司股权分置为考虑的因素，而是完全适用于股份全流通的市场，两法的内容及修订与正在进行的股权分置改革没有关系。但仔细研究，不难发现，两法修订后至少有两个股改中争议较大的问题可以得到澄清:

　　一、关于股份公司募集设立违反“同股同价、同股同权、同股同利”原则的质疑可以休矣

　　一些市场人士提出，股份公开发行时普遍存在的国有股、法人股股东以较低价认股、社会公众股股东以较高价认股的做法违背了原《公司法》第130条关于“同股同价、同股同权、同股同利”的规定，损害了社会公众股股东的利益，股权分置改革中国有股、法人股股东向社会公众股股东支付对价即体现了对当初发行违法的纠偏。

　　上述认识其实是一种误解，理由是:第一，尽管历史上存在公开募集设立发行股票的情况，但大部分的公开发行都是股份公司发起设立后的增资发行(依现行规定，原则上公开发行股份的前提是股份公司已经发起设立且经过一年的辅导期)，增资发行的股份与发起设立时的发起人股份并非同次发行，当然也就不适用同一价格；第二，发起人认股价格低于公开发行价也是国际证券市场的惯例；第三，即便对公开募集设立发行股票而言，从法理上讲，原《公司法》第130条规定的“同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同”也应指同次发行同一种类的股票价格应当相同，而发起人股与社会公众股应属不同种类的股票(发起人更多地承担了创业风险，一旦发行失败，发起人须承担相关费用和向公众投资者返还认股的本息；发起人对公司持续经营负有更重的责任，其所持股份有禁售期限制，上市后一定期限内不得出售。而社会公众股则不受此限)。

　　但以上解释更多的属于学理解释，关于原《公司法》第130条的规定并无权威的立法、司法解释。本次《公司法》修订后，将原第130条修改为第127条:“同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同。”这一立法修订恰好印证了以上学理解释的妥当性。基于此，少数市场人士关于“100余家募集设立公司的公开发行违反《公司法》”的说法也就不能成立。

　　二、股权分置改革导致的国有股、法人股上市交易不需要行政许可

　　依原《公司法》第153条、原《证券法》第43条，股份上市应当经过证监会批准、核准(《证券法》还规定证监会可授权证券交易所做出核准)。此规定是否适用于股权分置改革导致的国有股、法人股上市交易存在争议，而目前有关股权分置改革的文件亦未明确要求证监会对股改导致的国有股、法人股上市实施行政许可。仅《上市公司股权分置改革管理办法》第4条规定:“证券交易所根据中国证监会的授权和本办法的规定，对上市公司股权分置改革工作实施一线监管，协调指导上市公司股权分置改革业务，办理非流通股份可上市交易的相关手续”。但将“办理非流通股份可上市交易的相关手续”理解为证监会授权证券交易所进行股份上市核准，似显牵强。

　　修订后的《公司法》、《证券法》已将证监会对上市事宜的行政许可修改为证券交易所的自律管理，明确核准股份上市是证券交易所的法定职权。新《证券法》第48条规定:“申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。”因此，两部法律施行后，由股权分置改革导致的国有股、法人股上市交易不需要经过行政许可，而是由证券交易所直接核准，核准的条件与文件适用证监会、国资委、财政部、中国人民银行、商务部等五部委《关于上市公司股权分置改革的指导意见》、证监会《上市公司股权分置改革管理办法》以及证券交易所的相关规定。