辩驳责难 证券法修改变证券立法坐标体系

　　对原《证券法》的修订代表了一个时代的结束，标志着整个证券立法坐标体系的改变，就是从限制到大力发展，并在此大方向下，加强对中小投资者的保护

　　“修订总共用了两年零三个月，其中一年零六个月都在为解决五大重要问题的有关条款进行平衡和协调。”回忆起那段修订《证券法》的日子，全国人大财经委《证券法》修改起草工作小组组长许健仍颇多感慨。作为一部关系到太多利益主体、需要对许多政策进行“ 检验”、需要为超越现实而留下“伏笔”的基本大法，《证券法》的修订可谓一波三折，甚至一度还几乎陷入停顿。其间全国人大常委会委员长、国务院总理就修订工作曾多次批示，对有关条款的不同意见甚至在终审表决前夕仍未能止歇。

　　今年10月27日，新《证券法》在全国人大常委会上以高票通过。当时许正在上海讲学，白天没有获知消息，晚上当他从同事那里得知“153票赞成，2票反对，2票弃权”的表决结果后兴奋不已，彻夜难眠。更令他欣慰的是，新浪网上的调查显示，7成以上的股民认同这部新的法律，并相信它是中国股市的长期利好。

　　辩驳责难

　　陶醉的时光非常短暂。11月初，新《证券法》通过不到一周，“《证券法》依旧跛行”的论调出现。这种观点认定：“按行为划分，证券市场可分为‘交易行为’和‘监管行为’两大部分；从这两类行为的权力赋予看，新证券法只是加强了‘监管行为’权力，根本没有归还‘交易行为’应有权力。” 因而，“新《证券法》无法满足证券市场长期健康发展需要，且缺陷是结构性的。”

　　几乎与此同时，香港中文大学教授郎咸平声称，“新法”只有包含了美国证券法律中两条非常重要的原则 辩方举证和集体诉讼，才能真正做到保护中小股民，否则，法律还是不能得到有效的执行。

　　对于前一种批评，许颇感不解，事实上新《证券法》对于交易行为的权力规定已经纲举目张，而更为细化的规定则已出现在证券交易所的相关规定中，“如果把交易所规定都写进新《证券法》，恐怕连几个书柜都装不下了。”许说。

　　他讲了一个故事：世界级的雕塑大师罗丹有一次在创作一个雕塑人物时，将其雕刻得非常精美的一只手砍掉了。旁观者感到惋惜，问他为何如此。罗丹说：就是因为这只手太精致了，破坏了整体美。新《证券法》作为一个基本大法，很难在具体方面规定过细，因为它存在一个合理的结构问题。

　　而对于郎咸平的论断，许认为，郎所说的美国证券法属于英美法系，而中国是大陆法系，其间缺乏可比性。郎所提到的集体诉讼，实际上并不在《证券法》的权限范围之内。众所周知，作为一种具体的诉讼方式，这应该是由最高人民法院在司法解释中规定的，而最高法至今并未开这个口子。

　　另外，“辩方举证”事实上已经出现在了新《证券法》中，“实际上就是无罪推定，即除非你能够证明自己行为是无罪的，否则就被认定为有罪。这在‘新法’的很多条款中都涉及了。这也是这次证券立法当中一个很大的进步。”许说。

　　回溯两年多的修法历程，各种不同意见实际上一直如影相随。再之前，证券法修订草案付诸表决前夕，一位人大领导在参加分组审议时仍提议，“在草案中增加内容，强调对上市公司退市内容的安排。”当时很多论者认为，退市当属证券立法必须重点给予制度安排的环节，最终却未能出现。

　　实际上，退市问题在国内可能被简单化了。许曾考察过欧美的证券市场，他的结论是退市是一个复杂的系统制度安排，按照国际通行的做法，以美国为例：共有3000多支股票，每年淘汰1000多支股票，这些股票并非就此退出股市，而是退出指数，在另外一个板块交易(另板交易)。对于股市而言，所谓退市就是他们不再计入股市指数统计之中，拖大盘后腿。

　　国内目前并没有被淘汰股票的另板交易市场，如果简单规定“退出”，问题并未真正解决。加之国内“退市”环境复杂，散户股民反对，因为退市意味着投资完全损失，他们并不希望退市；而地方政府也不希望企业退市，他们更希望的是重组。因此在没有“另板交易”制度安排的情况下，单纯强调退市并非佳径。

　　另一个曾被广泛争论的话题是关于将解决“股权分置”改革写进新《证券法》，一审之前，二审之中，陆续有人提出，“股权分置”的问题应该在新《证券法》中予以解决。“《证券法》根本不涉及到‘股权分置’，‘股权分置’是一个历史遗留的政治性的问题，而《证券法》是一部基本大法，股权分置的解决有7000个方案，这能在《证券法》中体现吗？”许说。

　　更有甚者，有人建议，将新法修订推迟到“股权分置”解决之后，但这显然不符合立法进程。许回忆，早在1999年《证券法》颁布没多长时间，全国人大常委会曾进行了一次《证券法》执法检查，结果发现，《证券法》已经不得不改，将这部带着浓厚的限制性色彩的法律保留到“股权分置”改革结束再修订，是很难想象的。

　　“在修订《证券法》期间，我经常面对的是如何说服别人同意修订意见，特别是对有关五个重大问题中的六个条款的修订，有时需要一个个问题地争论，一个个问题地解释，一个个问题地通过。”许说。

　　封杀“黑嘴”仅是表象

　　现在看来，新《证券法》中能够得到老百姓的大量关注的，都是涉及到一些相当具体的议题。普通投资者似乎还存在一种思维定势，就是在现实生活中的具体问题一定要在《证券法》中得到具体体现，找到具体解决方案，才肯满意。

　　比如股市中的“黑嘴现象”，许其实早就听说过，某某推荐某支股票，得到推荐费1万左右之类的故事。另外，一些咨询机构拉会员入会、不负责任地荐股，甚至做“庄托”等这些行为已经被投资者广为诟病，“这种事情太多了。因此在修订稿二审时，有的建议写进了新法。”但是，在二审过程中，当该条款有意或无意透露到社会上去看反应时，得到的结果是呈现两极化的表现，一方面中小股民非常高兴，觉得大快人心。但另一方面，这涉及到一个行业的存亡——证券业中的咨询业面临生死考验。

　　随后，工作组找了很多专家，主要是国外的专家，得出结论是，不能禁止别人发表意见，但是如果是恶意误导最终要面临惩罚。“如果单纯的禁止并不适宜写进大法。如何界定也是一个问题，券商内部对单只个股的研究报告算不算？电视台咨询机构推荐股票的做法算不算？因此不具有很强的操作性，市场上反对意见也很大。”许说。最终，这条在三审定稿前讨论时并没有通过，但处罚的部分却得以加强。

　　其实，在许看来，“这是一个小事情，只是一个花絮。如果把这些议题看得太重就是一个误解。”他认为，《证券法》最重要的是立法宗旨，投资者权益的保护，“如果没有投资者，这个市场也就不存在了。”

　　在老《证券法》中，内幕交易、操纵证券市场、欺诈客户这三大禁止交易行为，法中并无处罚规定，只有禁止规定，这就造成了实际上的法律放纵，形同虚设。

　　代理银广厦案的大成律师事务所合伙人陶雨生就对此深有体会，“证券市场中，大量的违规行为，实际上并未得到真正的法律惩戒。而中小股民往往赔得血本无归，却求告无门。”陶对本刊说。

　　而新《证券法》不仅重新厘清了三者的内涵外延，且明确规定，违法行为人应当依法承担的赔偿责任，凡违反这三条，应负民事赔偿责任。许估计，两个月左右，最高人民法院相关配套司法解释就能准备就绪。这样，这三种违规行为的处罚就真正“有法可依”了。

　　事实上，新法不仅仅是改变了原来模糊不清的地方，在保护中小投资者权益方面，新法还加强了信息披露中的诚信制度建设。许谈到证券法第一百七十三条的修订感受颇深，为了保护投资者的利益，规定证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。“这条修订的原型是老证券法的第一百六十一条，为了修订好这一条和其它有关条款，工作组请了数十位法学专家‘关门修法’，之后又反复征求意见才最后定稿，就是这样，该条款到新华社公布以前还做了文字上微调。”

　　“修法极大扩充了因违规违法而承担民事赔偿的范围，老《证券法》只强调了刑事和行政责任，忽略了民事赔偿。”陶雨生说。

　　另外，还有保证金管理方面的新规，原来投资者的保证金被挪用曾是一个相当普遍的问题。在新法中，增加了投资者保护基金，规定针对证券公司挪用客户保证资金以及其他违规行为造成损失，可以用该基金偿还。

　　给许健留下深刻印象的，是一百三十九条关于客户交易结算资金存放地的规定的条款，这条原来是放在证券登记结算机构一章中的，最后移到了证券公司一章。新法中规定：“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行。” 这实际上是改变了证券公司客户交易结算资金管理模式，通过这样存管和交易分开的“防火墙”制度安排，从根本上杜绝了挪用客户交易结算资金行为的发生。当时这一条的通过可谓颇费周折，主要的争议点就是这笔交易结算资金到底放在哪里合适，不同的部委有不同的意见，后来也是在多个部委的协调会上通过的。

　　“老百姓的想法是一个法律对各种具体问题规定到底，但这显然不可能的。很多东西是写不进去了。但是只要能在《证券法》中出现的，能够为其他细化规章扫清障碍的，我们都作了规定。”许健说。

　　证监会的权力问题

　　证监会的准司法权问题也曾让工作组很伤脑筋。

　　新《证券法》实际上赋予了证监会准司法权，其中规定，证监会可以冻结或者查封有关当事人的银行账户。并同时明确了证监会行使此项权力的程序：冻结或者查封当事人的银行账户，应当经国务院证券监督管理机构主要负责人批准；履行检查或者调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书等等。

　　在二审阶段，社会上对于“准司法权”的争论最多，因为在多数人的心目中，证监会的权力已经够大，加之王小石等证监会官员涉嫌受贿等负面新闻，因此论者认为，证监会的权力似乎不宜再大。

　　事实上，“这是将法律执行同法律制定相混淆，作为《证券法》，并不会因为执法中出现的问题而不进行改善和修订。”许健说。在英国、美国等发达国家，证监会权力也非常大，具有一定的司法权。与之相应，其执法力度和能力也很强。

　　许回忆，当年《证券法》首次面世时，就有人提议要赋予证监会冻结权，但是后来还是采取了比较保守的思路，搁置争议，采用了折衷规定：如果证监会在调查中认为有必要，需向司法机关申请冻结。

　　这就使得证监会成为“没牙齿的老虎”。证监会的一些官员也曾多次表示，向司法机关申请冻结，首先程序复杂、时间长，等手续齐备去冻结的时候，账户里面的资金早就被转移了，即使最后冻结了，也起不到实际的效果。在著名的亿安科技案中，证监会开出了一张4.49亿的罚单，最终只是一张画饼。

　　随后，这也成为此次证券法修改过程中，证监会要求准司法权的主要理由。证监会提出，证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点，如果证监会缺乏必要强制查处手段，对有效打击证券违法行为不利。

　　但是，人民大学金融法研究所所长郭峰教授认为，证监会是国务院下属的事业单位，不是全国人大的编制，也不受全国人大监督，如果把司法权赋予它，难以与非法律因素抗衡。而且，从法律程序的严谨性来说，证监会也不能担负司法职能。

　　最终，新法采用了一个新的折衷的做法，既赋予其司法权，又给予一些限制条件。

　　事实上，由于证券法牵涉方面太多，涉及到的部委也相当广泛，其中包括证监会、财政部、国资委、央行等强势部委。其间，对于具体的法条，每个部门都有不同的意见，工作组要不断地从中找出共同点，并居中协调，获得大多数的认可。“要每个人的认识和思想统一，变成一个法律，这是非常非常难的事情。”许说。这也就是为什么“修订总共用了两年零三个月，其中一年零六个月在重大问题上平衡协调”。

　　有意思的是，即便是在最后阶段，《证券法》终审表决前两天，还有部门提出修改意见，而这时推出新《证券法》的各项准备工作都已做好。最终，这些要求基本没通过。

　　(文章来源：《中国新闻周刊》 作者：王晨波)