大股东代为支付对价的法律效力

　　喻永会

　　近段时间在上市公司的股改过程中，出现了这样一些情况:有的非流通股股东由于未能参加相关股东大会或者表决时投了反对票，而不愿意支付相应的对价。大股东为了尽快完成股改，就决定在相关股东会通过对价方案后，代替这些非流通股东向流通股东支付对价；而相关非流通股股东股份需流通时，应先向其偿还垫付的对价，或得到其同意。

　　大股东的这种做法引起了业界的一些争议。有人认为大股东的做法并没有损害被垫付方的利益，符合现行规定；而有人则认为大股东的做法等于以股东会决议形式处分他人财产，有损于法律的严肃性。大股东的做法是否存在侵权之嫌？大股东代为支付对价的法律效力如何？大股东是否代为支付对价是否会处于无法追偿的尴尬境地？

　　证监会颁布的《上市公司股权分置改革管理办法》(以下简称《办法》)明确指出，上市公司股权分置改革，是通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让制度性差异的过程。也就是说，非流通股股东是否能获得流通权是通过非流通股股东和流通股股东进行协商的结果来决定，即怎样获得、何时获得都由最终协商的结果决定。这也是股权分置改革的本质。协商怎样进行？因为股权分置改革所涉及的股东人数太多、太分散，意见根本不可能完全统一，没有一定的协商机制根本无法保证股权分置改革的顺利完成。为此，《办法》规定，相关股东会议投票表决股权分置改革方案，须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，只要股权分置改革方案经过“两个三分之二”通过，对价安排一旦在相关股东会上通过，就应该对所有股东产生效力。

　　大股东在股权分置过程中代不同意参加股改的非流通股股东支付对价，是其基于自己独立的意思表示作出的财产处分行为，这种处分行为只要履行了相应的审批(如国资委)即为有效，这对方案本身及方案的实施不构成法律上的障碍，所以，不影响其有效性。但是，问题的关键还不在于此。由于非流通股股东存在支付对价问题，即非流通股股东要根据方案的要求向流通股股东支付相应的对价。即使方案得以通过，如果表示反对或者未明确表示同意的非流通股股东不愿意支付相应对价怎么办？这部分不同意股权分置改革方案，又不同意支付相应对价的非流通股股东是否同样获得流通权？

　　《办法》指出，股权改革方案应当对表示反对或者未明确表示同意的非流通股股东所持有股份的处理，提出合法可行的解决办法并予以说明。因此，上述问题的解决有赖于股权分置改革方案的具体规定。这也与股权分置改革的本质是一致的。这实际上也明确了股权分置改革方案的通过，并不意味着所有非流通股股东都获得了相应流通权。股权分置改革方案实际上是双方协商的结果，该方案可以也是必须对表示反对或者未明确表示同意的非流通股股东所持有股份做出明确的规定。这些规定自然包括大股东是否可以代为支付对价、表示反对或者未明确表示同意的非流通股股东怎样才能获得流通权。这个方案经过相关股东大会“两个三分之二”通过之后，相应的安排对所有股东均产生相应的法律约束力。

　　但是，如果在股权分置改革当中，如果大股东做出的这种决定仅仅是大股东自行作出的决定，而没有在股权分置改革方案当中反映出来，则就不具备相应的法律效力，除非有非流通股股东做出相应的承诺，因为，大股东的决定并不是各方按照法定协商机制协商的结果。

　　根据股权分置改革方案的要求，大股东代为支付对价，在支付完全部对价以后，相应非流通股股东即获得流通权，但是这部分获得流通权的股东必须遵守《办法》当中关于禁售期的规定和方案当中关于禁售期的规定。至于表示反对或者未明确表示同意的非流通股股东，其必须履行方案规定的相应义务之后，才能获得流通权，即其获得是一种期待流通权或者附条件的流通权。有人认为，上述股东随着方案的实施，自然获得流通权而不必履行相应的义务，代为支付对价的大股东与之形成的是普通债权债务关系。是否这样？股权分置改革本质上表现为一种协议，而最终通过的股权分置改革方案则是股东协商的结果。因此，实际上，表示反对或者未明确表示同意的非流通股股东是否同时获得相应的流通权必须按照股权分置改革方案的规定。虽然最终通过的股权分置改革方案则是股东协商的结果，但是由于用于支付对价的股票属于股东个人的合法财产，受宪法保护，除了依据宪法、相关法律明确规定的特别情形以外，任何机关、个人不得以任何形式加以处分。如果在有关非流通股股东表示反对或者未明确表示同意时，大股东代为垫付就形成了债权债务关系，就等于剥夺了这部分股东的合法财产权利，这是不允许的，无论是《办法》还是股权分置改革方案都不能作出这样的规定。因此，在大股东代为支付以后，大股东与被垫付方所形成的关系并不是一种债权债务关系，其无权向被垫付方要求偿付。若被垫方想获得流通权，就必须履行相应的义务，即向大股东偿付垫付股票。但是，这也有例外，如果被垫付方作出相应的承诺，表示明确同意大股东做出的安排，则大股东和被垫付方形成的是普通债权债务关系。

　　因此，不难看出大股东的做法并不存在任何侵权的嫌疑，也没有损害法律的严肃性。大股东的做法只要在股权分置改革方案当中明确，并经相关股东会议通过，即是合法的。但是，如果大股东只是单方做出的决定，而没有被垫付方相应的承诺，其做法则存在侵权的嫌疑。当然，大股东的做法也是效力待定的，即需要被垫付方相应的承诺，而被垫付方不必向大股东偿付任何股票而获得流通权。

　　当然，最为关键的问题在于，证监会《办法》作出的规定，能否得到法院的最终认可，即法院在审理相关案件时是否会依据《办法》进行审理，否则，按照《办法》进行的股权分置改革都将是空谈。《办法》明确指出，其是依据《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(以下简称《意见》)制定的。而《意见》明确指出，“积极稳妥解决股权分置问题……稳步解决目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题”。《意见》在法律效力上等同于行政法规，显然《办法》就属于执行行政法规的规章，根据我国立法法的规定，具有相应的法律效力。同时，由于股权分置改革是在特定历史条件下，对特定事项作出的特别规定，法院在审理案件时应当参照适用。

　　(作者单位是北京中银律师事务所)